今天下午，上海警方发布警情通报：网名为“一只公交迷”的24岁男子薛某，在公共场所拍摄穿着短裙的女性视频，并发布诱导他人违法犯罪的文字内容，造成恶劣社会影响，依法对其处以行政拘留。
记者进一步了解到，薛某被处罚的主要事由是，他将公共场所拍摄的女性视频发布到网上时，为博眼球，配以“射手们可以出动了”“上海第一射手可以上了”等违背公序良俗、诱导他人违法犯罪的文字内容。因此，薛某的行为已构成“寻衅滋事”，属于治安违法。
违法人员薛某在社交平台发布的相关内容截图（来源网络）
有人感到疑惑，公安部门为何不按“治安管理处罚法”规制的 “偷拍他人隐私”进行处置？
多名法律界人士指出，在地铁、街头等公共场所，未取得被拍摄同意就私自拍摄他人的行为，主要涉及侵犯公民的肖像权和隐私权，多属于民事侵权范畴。而要构成治安或者刑事范畴的违法犯罪，需要达到“偷拍隐私”“情节严重”等标准。
“根据警方披露的情况，薛某行为虽不构成偷拍他人隐私，但存在寻衅滋事情形且造成恶劣影响。”一名资深法律学者认为，上海公安机关严格遵照现行法律规定，未随意扩大法律适用，正是依法行政、公正执法的应有之义。
公共场所私自拍摄他人，法律怎么定性？
地铁车厢内，薛某未取得被拍摄者同意，就私自拍摄穿短裙的女乘客并上传网络，这一行为在公众认知中应属于“偷拍”，显然有违道德，理应受到谴责和制止。
然而，现行法律均却未明确定义“偷拍”的表现与内涵，尤其是发生在公共场所的私自拍摄行为，相关法律适用问题仍存在争论。
根据警方调查，薛某的行为不构成“偷拍他人隐私”这一治安违法行为。“该违法行为的构成要件，需满足拍摄位置处于‘隐私场所’，或拍摄内容属于‘隐私部位’。”法律界人士分析，结合薛某发布的内容、网友提供的信息，以及警方披露的情况，薛某的行为不构成上述法律要件。
本案中，薛某的拍摄地点在地铁车厢，属于公共场所；拍摄画面内容为女性穿短袖和短裙裸露出来的手臂、腿部等身体部位，也不属于法律定义的“隐私部位”。
上海博和汉商律师事务所高级合伙人李冬颖解释说，“隐私部位”通常是指“被衣物遮挡的身体部位”，“穿短袖和短裙裸露出来的身体部位，算不算隐私部位，目前在法律界也存在争议。”
而在执法层面，结合多位治安执法民警的经验，如要定性为“偷拍他人隐私”行为，一般来说还要考虑以下因素——
一是给他人正常工作、生活、身心健康、名誉造成影响；
二是在公园、车站、码头、港口、商场、影剧院、展览馆、图书馆、酒店、宾馆等公共场所设置的公用厕所以及浴室、更衣室等私密场所偷窥、偷拍、窃听他人隐私的；
三是利用安装针孔摄像头、隐形照相机、摄像机等手段，或使用经改装、组装后具备秘密摄录功能的设备，偷窥、偷拍、窃听他人隐私的；
四是利用信息网络、报刊、图书、通讯工具等方式散布他人隐私的；
五是实施偷窥、偷拍、窃听、散布行为两类及以上的；
六是多次侵犯他人隐私或者侵犯多人隐私的。
“目前来看，类似于薛某在地铁等公共场所私自拍摄他人的行为，严格按照法律规定执行，仍难以适用‘偷拍他人隐私’这一处罚要求。”一名治安执法民警说。
由此可见，现行法律框架下，上海警方将薛某的行为定性为“寻衅滋事”，有法可依、于法有据。
“街拍”与“偷拍”边界迷糊，如何回应争议？
个案之外，发生在公共场所的各类拍摄行为已经给许多人带来困扰。尤其是在地铁、街头等场所，“街拍”与 “偷拍”，边界愈加模糊。
拍摄前是否需要提前告知被拍者？这是很多人区分“街拍”与“偷拍”的标准，也是摄影界长期存在的争论。
实际上，法律已经给出了回答。“民法典”第1019条规定，“未经肖像权人同意不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”；第1020条则进一步明确，“可以不经肖像权人同意而合理使用的情况，仅限于使用已经公开的肖像开展学习科研、新闻报道、国家机关履行职责、为展示特定公共环境不可避免的使用等等”。
“在公共场所拍摄他人，即使不以营利为目的、不公开传播，还是需要事先征得当事人同意，否则构成侵犯肖像权。”李冬颖说，一些拍摄者称“公共场合无隐私”，显然有悖于法律规定。
而一些拍摄者则认为，在网红地点出现的“俊男靓女”，都已经做好被“曝光”的准备。还有一些拍摄者宣称，事先征求当事人同意会破坏拍摄的自然感。“这都不能成为不事先征求当事人同意就擅自拍摄的借口。”李冬颖说。
更有甚者，即便被拍摄者明确拒绝，一些拍摄者仍然不顾他人意愿，将拍摄作品用作商业化用途，甚至部分人还刻意将镜头对准被拍摄者的敏感部位，比如胸部、臀部等。
李冬颖表示，在当事人明确拒绝后，拍摄者仍坚持拍摄或者拒绝删除照片，就是明显的侵犯肖像权行为，对当事人的肖像进行丑化、污损、不良传播的，还有可能侵害当事人的名誉权。
法律界人士表示，侵犯公民肖像权，一般是民事侵权行为，当事人发现自己的权益受到侵害后，可以当场维权，拒绝拍摄或者要求拍摄者删除照片。
但在现实中，如果遭遇拍摄者坚持拍摄或者拒绝删除照片，被拍摄者要想通过民事诉讼进行维权，不仅难度大，成本也高。“被拍摄的当事人如果当时不知道、事后发现自己的照片被公开到网络平台，则维权将涉及到平台、发布方、拍摄方等多方侵权主体，维权的难度系数更高。”李冬颖进一步指出了当前存在的公民肖像权的维权困境。
“发生在地铁、街头等公共场所的私自拍摄他人行为，正成为社会面临的新公害。”多名法律界人士建议，立法层面应有所回应，进而推动司法和执法环节加大治理力度，才能有效规制这一乱象。
原标题：《上海男子在地铁拍摄短裙女性被拘，案由为何不是“偷拍他人隐私”？｜法治观察》
栏目主编：王海燕
本文作者：解放日报 邬林桦
题图来源：上观题图
图片编辑：邵竞