加密货币的刑法属性须结合其技术原理和功能在个案中具体判定。非法占有目的是区分加密货币民事欺诈与刑事诈骗的关键要素。对加密货币诈骗类犯罪进行类型化治理，首当其冲需要明确行为的法益侵害性及规范违反性。加密货币在生产、发行和流通环节可能涉及的诈骗犯罪包括虚假陈述型欺诈犯罪和非法占有型诈骗类犯罪。前者主要是以加密货币为工具的证券、期货欺诈犯罪。后者可分为以加密货币为对象的诈骗类犯罪和以加密货币为噱头的诈骗类犯罪，主要涉及诈骗、金融诈骗和传销等。行为手段和被害人处分意识是影响加密货币盗骗交织型财产犯罪定性的两个重要因素。如若被害人并非基于错误认识而处分财物，则无法构成诈骗罪。
一、问题的提出
以比特币为典型代表，加密货币是以区块链为底层技术，可通过计算或交易生成的缺乏政府信用背书的匿名在线货币。在金融科技领域“数字化”转型过程中，加密货币作为支付方式已成为现实选择，且或将成为未来元宇宙等网络环境中交易活动的首选支付媒介。与此同时，利用加密货币实施的网络侵财犯罪、金融诈骗犯罪的危害呈迅猛增长的态势。从交易量来看，诈骗在2021年再次成为加密货币犯罪中最突出的犯罪类型。加密货币诈骗犯罪的刑法规制问题不仅在国际上是“大热门”，如今在我国刑法学界也成了一个颇受关注的难题。在建构加密货币诈骗犯罪刑法规制的框架之前，需要先行回答下列问题：以传统诈骗为参照标准，利用加密货币实施的诈骗行为，其社会危害性是否发生了变化？如若发生了变化，发生的究竟是“量”的变化还是“质”的变化？即加密货币诈骗犯罪是否与传统诈骗有本质区别？具体来说，如若属于与传统诈骗犯罪无异的犯罪，如行为人仅是在“虚构事实环节”套用加密货币的概念实施欺诈行为，可以认为这类欺诈行为的手段与传统犯罪无异，以“旧瓶装新酒”的方式用传统财产犯罪的刑法规制思路处理即可。如若属于与传统诈骗犯罪相比发生“量变”的犯罪，如行为人以加密货币为诱饵，依靠网络钓鱼、勒索软件或智能合约等科技应用不断翻新犯罪手段，使行为样态在陷阱设置、对象选择等方面呈现出更加精准化、规模化和智能化的特征，以及使社会危害性发生显著增长的情况，需要通过调整构成要件或量刑基点等的方式以对这类犯罪进行从严打击。若属于与传统诈骗犯罪相比发生了“质变”的犯罪，如以某些具有“货币”或“金融工具”属性的加密货币为工具实施的诈骗类犯罪。在对这类犯罪进行刑法评价时，需对刑法中的基础概念（如财物、证券等）和诈骗类犯罪的构成要件（如欺骗行为、被害人处分意识等）进行解释，是故应以全新的目光看待此类犯罪。
针对加密货币诈骗犯罪刑法规制问题展开的研究，不仅是对传统诈骗犯罪网络异化问题的回应，同时也是对未来元宇宙领域相关法律问题的探讨。为准确识别当前加密货币诈骗类刑事案件的样态、种类以及实践中存在的疑难问题，本文在“中国裁判文书网”平台以“数字货币”“虚拟货币”及“诈骗”为关键词搜索收集了2018年至今（数据收集工作截至2022年8月1日）已公开的涉及加密货币诈骗类犯罪的刑事裁判文书共计364篇，并以此为基础展开实证研究，以期为司法实践建言献策。
自2013年中国金融监管当局发布《关于防范比特币风险的通知》以来，有关加密货币法律问题的研究被逐渐推向热潮。然而，学界对于加密货币概念的研究仍处于自发认识阶段，尚未形成统一且理性的认识，具体表现为尚未充分理解加密货币的技术原理，以及尚未厘清加密货币与数字货币、数字代币和虚拟货币等相关概念之间的区别。
关于加密货币的定义，美国国家标准与技术研究院从计算机科学的角度将其界定为从一个区块链网络用户以密码方式发送给另一个用户的系统内的数字资产或积分或单元。观察上述定义可得，区块链技术是加密货币赖以生存的基础，由此，加密货币具有“去中心化”“以密码学原理实现安全验证”以及“匿名性”等特征。“去中心化”是指加密货币交易是在没有金融中介干预、摆脱了对中心服务器依赖的情况下进行的点对点交易。与之相对，我国由中央银行发行的法定数字货币是受集中管理的，即所有使用法币的交易都会被记录在中央服务器中，以防止发生重复支付的情况。“加密”则是使用非对称加密技术进行“签名”，基于密码学原理实现安全验证。由此，以“去中心化”和“以密码学原理实现安全验证”作为限定条件，加密货币的功能和使用场景也限于支付、投资和资金转移。是故，可以将加密货币定义为以区块链为底层技术，以密码学原理保障交易安全而创造的交易媒介。
数字货币是以区块链技术为支撑并以电子化方式记录的通货。以发行主体是否为有权机关为标准，数字货币可分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币以国家信用为背书，相当于法定货币，具有法偿性和中心化的特点。至于数字代币，通常认为代币（token）与货币（coin）均是具有交换价值的通货，都属于数字资产的范畴。但从两者的功能来看，开发者设计数字货币（尤其是法定数字货币）主要是为了替代现金实现支付功能，而数字代币则应用于更复杂更广泛的场景。按照代币的功能，可以将其划分为证券型代币、支付型代币和实用型代币。以实用型数字代币为例，开发者可以为数字代币附加任何形式的价值，包括访问游戏的许可证、投票权或者是参加区块链平台活动的权限等。从这一角度来看，将“token”翻译为通证而非代币，可能更符合事物本身的用途和特征。至于虚拟货币，我国立法并未从全局领域对其定性难题作出回应，2009年文化部在《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中对网络游戏领域虚拟货币的存在形式进行了明确，常用例涵盖Q币、魔兽世界的点卡和GTA在线现金卡等。因此，数字代币、虚拟货币与加密货币的内容和功能存在较大差别，有且仅在支付、证券领域存在一定交叉关系。因此，相较于加密货币而言，数字货币、数字代币和虚拟货币的功能、用途及范围都较为广泛，属于庞大且复杂的概念集合。综上，从事实层面来看，加密货币与数字货币、数字代币和虚拟货币之间应属于包含与被包含的关系。因此，近年来我国出台的与数字货币、数字代币以及虚拟货币相关的规范性文件，其效力范围应及于与加密货币相关的活动的行为指引。而从刑法意义上看，正是由于加密货币以密码学原理保障交易安全的技术原理及其功能和发行数量的有限性，其相较于上述其他数字币更具有管理可能性和交易可能性，也更具有刑法上的财物属性。
法律规制的前提是定性。关于加密货币的法律属性，学界和实务界众说纷纭，包括但不限于物权说、虚拟财产说、金融工具说、数据说和货币说等观点。这些基于特定加密货币所作的法律定位均有一定合理性，但由于无法涵盖加密货币的所有类型，择一以贯之就有以偏概全的嫌疑，从而导致定性不准确的后果。因此，在对涉加密货币诈骗类犯罪进行刑法规制时，需针对个案中加密货币的性质以及功能进行场景化分析。本文并非以解决加密货币的法律属性和地位为目标，而是试图从加密货币可能的刑法属性出发，分析加密货币是否属于我国刑法分则条文所规定“财物”或“资金”，并进一步论证涉加密货币欺诈行为是否满足诈骗类犯罪的构成要件，并在现行刑法框架内系统建构加密货币诈骗类犯罪刑法规制的路径。
关于加密货币是否属于刑法中的“公私财物”，学界存在肯定说与否定说之争。否定说基于我国监管机构对加密货币发行融资行为的严厉态度，进而从根本上否认加密货币在我国市场上流通的合法性和可能性，认为加密货币不具备财产的基本属性，不属于我国刑法意义上的财物。肯定说则在肯定加密货币具有财产价值的基础上，将之作为合法的财产性利益纳入刑法的财物概念之中。事实上，直接肯定或否定加密货币具有财产属性都会面临制度困境：肯定加密货币属于财物的范畴，有利于将加密货币作为盗窃、诈骗等财产犯罪以及作为贿赂类犯罪的行为对象加以规范保护。但是，由于加密货币“去中心化”的特征，其价格的浮动空间较大且价值认定的标准不一，因此无法解决经济犯罪实务中数额认定的问题。而否定加密货币属于财物显然又与加密货币在现实空间乃至网络环境中所发挥的以币易物的交换功能以及潜在的价值存储能力相悖。本文认为，加密货币具有财产属性，属于刑法规范意义上的财物。理由如下：从财产属性的角度出发，加密货币的价值取决于生产加密货币的算力成本，因此加密货币实际上是有实物价值支持的。同时，尽管缺少实物载体，加密货币的所有权仍可以通过数字密钥、地址和数字签名等方式确定，具有管理可能性。当前法规范仅对加密货币的运用作了限制性声明，即“不具有与货币相同的法律地位，无法作为货币在市场上流通使用”，并未对加密货币自身的合法性进行否定评价，也并未否认将加密货币作为网络虚拟财产加以法律保护的可能性。司法实践也承认加密货币具有财产性价值、应受现行法秩序的保护。只是出于维护国家货币发行垄断政策的考虑，否认加密货币可以替代现实货币成为一般等价物才能维护国家的金融安全。是故，承认加密货币属于刑法中的“公私财物”具有理论与实践价值。关于加密货币是否属于刑法中的“资金”，学界亦存在观点分歧。而出现这一分歧的根源在于对刑法中“资金”的范围认定不一。肯定论者认为，我国刑法中规定的非法集资行为中的“资金”，既包括金钱，也包括其他财物。加密货币作为刑法意义上的“公私财物”，当然囊括在非法集资类犯罪的对象，即“资金”的范围中。而反对论者认为，非法集资行为中的“资金”不能包括其他财物。这是因为非法归集其他财产的行为，即使财产数量和规模再大也并不会直接侵害金融秩序。对此，笔者认为，非法吸收加密货币的行为，同样也会侵害金融犯罪的核心法益—金融管理秩序。根据《关于防范比特币风险的通知》，加密货币属于特定虚拟商品。我国民法典第127条有关网络虚拟财产的规定为加密货币的合法持有和买卖提供了民事基本法依据。事实上，加密货币与法定货币之间便捷的双向兑换早已实现。近来，在加密货币交易与募资市场野蛮生长的背景下，加密货币本质上已经成为金钱的替代品。因此，非法吸收加密货币的行为，同样会造成加密货币市场的紊乱，并进一步影响金融市场的整体安全。对此，美国证券交易委员会更是在对ICO的调查报告中直接明确ICO募集的数字资产（以太坊）属于金钱的范畴。我国立法也有相似举措，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第8项，“虚拟币交易”被直接规定为非法吸收资金的方式，突破性地将虚拟币与资金划等号，使之能够成为集资诈骗犯罪的对象。尽管监管当局对加密货币设置了严格的准入标准与交易限制，但利用加密货币实施的欺诈活动仍不绝于耳。在对加密货币刑事欺诈行为进行分类治理之前，需要划定加密货币欺诈行为的犯罪圈。行为人通过网络钓鱼等方式诱骗他人在事先建立的不法平台进行以加密货币为标的或支付工具的交易并实施欺诈行为的情形屡屡发生，而司法实践中何种欺诈应由民事不法上升至刑事犯罪缺乏客观标准。根据民法典和诈骗罪犯罪构造，构成民事欺诈或刑事诈骗都需具备虚构事实或隐瞒真相的行为和财产损失。区分加密货币民事欺诈和刑事诈骗的关键在于行为人在主观上是否具有非法占有目的，即只有行为人具有非法占有目的，实施虚构事实、隐瞒真相的行为，非法占有他人财物达到一定数额的，才依法成立刑事诈骗。如何认定行为人在主观上具有非法占有目的，现有司法解释和文件虽列明了诸多具体情形，但仍需考虑案件其他事实进行综合判断。具体而言，可以从欺骗内容和欺骗程度两方面进行。首先，从欺骗内容来看，如若是整体事实的欺骗，行为人从一开始就没有履行加密货币交易活动的意愿和行为，只是利用加密货币的噱头诈骗他人财物的，应以诈骗罪论处；而如果行为人仅就交易个别条件（如交易主体、交易场所）进行欺骗，但交易对象加密货币或者对价的财物实际已经完成移转，则可以推定行为人主观上并不具有非法占有他人财物的目的，其行为应当以一种可撤销的民事法律上的欺诈行为对其进行评价。其次，从欺骗程度来看，如若行为人采用的欺骗手段已经达到使他人产生认识错误并处分财物的程度，即行为人能够通过欺骗行为控制交易结果的情况下，则同时构成民事欺诈和刑事诈骗。而当行为人虽然采用了欺骗的手段，但并没有达到使他人完全无对价交付财物的程度，则仅构成民事欺诈。将类型化思维具体应用于解决加密货币刑事法律问题早有先例。此前，中国人民银行等十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》将涉虚拟货币犯罪分为三类：一是虚拟货币相关业务活动中的非法经营、金融诈骗等犯罪活动；二是利用虚拟货币实施的洗钱、赌博等犯罪活动；三是以虚拟货币为噱头的非法集资、传销等犯罪活动。然而，这一分类方式具有标准模糊之嫌，即既非单纯以行为所侵害法益的同一性，也非单纯以实行行为在手段上的相似性所进行的分类。更重要的是，此一规范性文件是从全局角度对所有涉虚拟货币犯罪进行的分类，而非加密货币刑事欺诈行为的专门规定。同时，鉴于当前加密货币法律属性定位不明，上述分类方法无法将操纵加密货币市场等证券欺诈犯罪囊括其中，也忽视了实践中出现的利用加密货币实施的新型毒品犯罪，如使用“互联网联络订单＋虚拟货币收取毒资＋物流寄递毒品”手段贩卖毒品的行为样态，存在范围不周延的问题。有观点主张，应根据加密货币自身属性及其在犯罪活动中所发挥的作用对涉加密货币犯罪行为进行层级化分析，进而检视行为可能涉嫌何种犯罪：第一层级是将加密货币作为标的或支付手段，即具有规范意义上财物属性的情形，可能涉嫌盗窃、诈骗、职务犯罪以及非法传销类犯罪；第二层级是将加密货币作为资产货币，即代表发行方的债务或者是股权，可以用于未来公司的利润或者现金流的分成，即具有证券、资产、债券或者金融衍生品属性的情形，可能涉嫌证券、期货犯罪以及非法经营罪；第三层级则是承认加密货币仅在刑法意义上具有法定货币的属性和地位的情形，可能涉嫌货币、外汇犯罪以及洗钱罪。此种分类方式对加密货币功能及所涉犯罪类型的梳理不可谓不全面，但存在问题的是，在加密货币法律属性约定不明的情况下，仅依靠加密货币在犯罪活动中所发挥的功能属性作为定性依据，恐有误判的风险。以发生于智能合约平台的加密货币版本的庞氏骗局为例，由于区块链去中心化的特性，这一非法融资行为在实务中往往无法找到能够被证明为构成犯罪主体的中心化诈骗计划推动者与共谋团队，更没有证据表明存在非法占有他人资金的诈骗目的，无法将这一非法融资行为纳入集资诈骗罪的规制范围。是故，仅查证加密货币自身属性及其在犯罪活动中所发挥的作用，无法解决加密货币犯罪的定性难题。对加密货币刑事欺诈行为进行类型化治理，首先要明确行为的法益侵害性以及规范违反性，两者均是影响案件定性的关键因素。刑事欺诈可以分为虚假陈述的欺诈犯罪和非法占有的刑事诈骗。加密货币在生产、发行和流通环节可能涉及的欺诈犯罪包括虚假陈述型的欺诈犯罪和非法占有型的诈骗犯罪，这两类欺诈犯罪的区别点主要在于加密货币的刑法属性和欺诈行为的构造。结合上述对加密货币刑法属性的讨论，当加密货币具有金融工具属性时，与之相关的刑事欺诈行为包括对加密货币本身或相关信息进行虚假陈述等行为。虽然我国不具备合法发行加密货币的监管条件，但加密货币在运行项目实际承载证券、期货或其他金融衍生品等金融工具属性的案例并不少见。鉴于在ICO场景下，欺诈发行加密货币的行为不仅会影响到加密货币市场的稳定性，继而也会引发全球金融市场动荡，破坏金融市场的正常管理秩序，将加密货币虚假陈述行为纳入刑法规制范围具有必要性，可能涉嫌刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪、第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪这三种证券欺诈犯罪以及第224条之一组织、领导传销活动罪这一特殊诈骗罪。而当加密货币的财物属性较为突出的情况下，行为人以非法占有为目的，实施以加密货币为对象或噱头的欺诈行为，可能涉嫌刑法第266条规定的一般诈骗罪以及第192条集资诈骗罪和第224条合同诈骗罪这两个特殊诈骗犯罪。综上，加密货币在生产、发行和流通环节可能涉及的诈骗犯罪包括虚假陈述型的欺诈犯罪和非法占有型的诈骗犯罪。加密货币非法占有型刑事诈骗可以分为以加密货币为对象的诈骗犯罪和以加密货币为噱头的诈骗犯罪，而加密货币虚假陈述型刑事诈骗主要是以加密货币为工具的诈骗犯罪。本文依托“中国裁判文书网”，以“数字货币”“虚拟货币”“诈骗”为关键词搜索2018年至今（数据收集工作截至2022年8月1日）已公开的涉及加密货币诈骗类犯罪的刑事裁判文书共计364篇（筛除与加密货币诈骗类犯罪实际无关的案件以及与加密货币诈骗类犯罪实际相关的上下游案件），并以此为基础对涉加密货币诈骗类犯罪案件的样态、种类、法律适用问题进行了研究。经研究发现，处于网络黑灰产业链中游环节的加密货币诈骗类犯罪呈现出以下态势：一是诈骗手段五花八门、迭代更新。通过网络钓鱼等方式实施的随机诈骗与利用非法获取的公民个人信息等方式实施的精准诈骗相互交织。鉴于当下国际社会对加密货币高价值性的普遍认同以及加密货币产业持续发展的现状，利用加密货币实施的诈骗类犯罪愈演愈烈，进一步健全有关加密货币的政策法规，适时弥补刑事规范在区块链金融领域的空白是审时度势之举。二是犯罪集团化、跨境化明显。加密货币诈骗类犯罪的实施往往需要依靠犯罪团伙甚至更大规模犯罪集团。同时，为逃避监管打击，行为人通常选择将犯罪窝点、通讯工具向监管政策较为宽松的其他国家或地区转移，如暗网和境外即时加密通讯软件在加密货币诈骗犯罪中应用较广。这不仅减损了我国刑事司法体系的犯罪治理效能，形成了加密货币诈骗类犯罪治理的国际洼地，同时还可能进一步造成对我国国家主权的威胁。鉴于此，司法机关不仅需要论证开展跨国跨地区刑事司法活动的合法性问题，还需要在刑法解释层面应对互联网技术与我国强地域属性的传统刑法空间效力原则之间的紧张关系。三是所涉罪名集中在诈骗罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪这三个罪名上，其中诈骗案件所占比重近80%。值得关注的是加密货币诈骗犯罪共犯认定及主从犯划分的问题。例如针对为加密货币犯罪团伙提供网站创建、互联网接入及维护的技术人员，虽然完全可以在构成要件层面认定为帮助他人实施电信网络诈骗犯罪的帮助犯，但其对诈骗犯罪实施的推动以及法益侵害结果的加工程度均不可小觑，因此在刑罚裁量层面应当根据其所起的作用将其认定为主犯。而针对所处层级低，工作性质多为根据上级提供的营销话术在微信群里当“托”的普通业务员，如果能够在主观上证明其对公司的实际运营状况及产品的内容存在不清晰的情况，也可能会被认定为不构成犯罪。四是绝大多数案件都是以加密货币为噱头实施的非法占有型诈骗类犯罪，缺乏真实的加密货币参与。该类犯罪虽然打着投资加密货币的名义实施诈骗行为，但并非以加密货币为犯罪对象，也非以加密货币为犯罪工具，与是否存在某种真实的加密货币关联度不大。据统计，有真实加密货币参与的案件共47件，仅占全部案件的13.4%，其中包括以投资或代购其他山寨币或新型加密货币为名骗取主流加密货币(“泰达币USDT”“比特币BTC”或“以太坊ETH”等)的案件38件。针对有真实加密货币参与的诈骗类犯罪，如果固守传统刑法中财产的内涵与外延而不对加密货币进行刑法意义上的保护，那么这类本和普通电信网络诈骗相差无几的行为就会陷入定性困境，也无法保护广大加密货币持有者的合法权益。在加密货币具有明显“财物”属性的前提下，成立以加密货币为对象的诈骗犯罪，要求行为人具有非法占有加密货币的目的，通过虚构事实或隐瞒真相的方式实施欺骗行为，使被害人产生认识错误，并基于认识错误处分自己持有的加密货币，行为人或第三人获得加密货币。以加密货币为对象实施的诈骗犯罪套路层出不穷，包括但不限于虚假加密钱包骗局、蜜罐骗局/智能合约骗局、加密货币版本的“庞氏骗局”、加密货币版本的“证券欺诈”、加密货币版本的“浪漫骗局”、赠品骗局、捐款骗局、加密货币搬砖套利骗局、“空投”骗局、SIM卡骗局和预付款骗局等。但究其本质，多数以加密货币为对象的欺诈行为与一般的电信网络诈骗犯罪的作案手法无异。值得注意的是，虚假加密钱包骗局和蜜罐骗局这两种欺诈行为在作案手法上具有盗骗混同的特点。对此，理论界和实务界对这类行为的定性问题存在较大争议。以戴某某非法获取计算机信息系统数据案为例，2017年3月至4月期间，被告人戴某某向数个被害人推荐“安全”存放比特币的比特币钱包软件，亲自帮被害人在电脑上安装压缩软件并传授被害人使用该软件生成比特币钱包地址的方法。后戴某某通过事先设定的软件中附带的回传钱包地址和密钥的功能，非法转移被害人存放在上述钱包内的比特币并售予他人获利300.9万，造成被害人经济损失280.5万元。人民法院以被告人戴某某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处其有期徒刑五年又八个月，并处罚金人民币20万元。从判决文书中可以发现，本案中行为人被公安机关以涉嫌诈骗罪为由对其采取刑事拘留的强制措施，随后又被检察机关以盗窃罪批准逮捕。最终，检察机关以非法获取计算机信息系统数据罪对行为人提起公诉并得到一审和二审法院采纳。笔者对本案中被告人行为的定性问题提出商榷。首先，本案中行为人基于非法占有目的，利用非法获取的钱包密钥转移加密货币的行为同时构成非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪，应按想象竞合从一重的处断原则以盗窃罪定罪处罚。此前，学界对盗窃虚拟财产行为的定性问题具有较大争议，存在仅构成非法获取计算机信息系统数据罪或盗窃罪之个罪的观点以及同时或分别触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪构成想象竞合或牵连犯从一重罪处罚的观点。此外，还有观点认为由于上述两罪名之间存在法条竞合关系，窃取虚拟财产的行为应以特殊法条即非法获取计算机信息系统数据罪论处。结合本案，笔者认为，行为人转移的比特币属于刑法中的财物，行为人在软件中设置自动回传功能的行为，其目的不限于为了获取加密货币所对应的公钥与私钥，这两者只是计算机系统随机生成的英文与数字组合，其根本目的在于转移被害人对加密货币的占有并出售获利。是故，在这一“非法占有目的”指引下，行为人在未获取被害人同意的情况下实施的获取加密货币公钥和私钥的行为，虽然符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，但仅认定其构成非法获取计算机系统数据罪不足以评价其犯罪行为。行为人利用获取的钱包地址、加密货公钥和私钥，在被害人不知情的情况下转移被害人控制下的加密货币并售予他人的行为，亦符合盗窃罪的构成要件，而这种竞合是基于特定的行为事实而产生的竞合，应属想象竞合犯的范畴。鉴于盗窃罪的处刑较重，依法应当以盗窃罪予以惩处。其次，本案中被害人并无处分加密货币的行为，行为人转移钱包软件中加密货币的行为应构成盗窃罪而非诈骗罪。理由如下：一是在“盗骗交织”类案件，司法规范规定应以“被害人有无处分意识”为标准对行为进行定性。如《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》指出，“在既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，又可能存在秘密窃取的行为的案件中，关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识”。这一规定实际是站在“处分意识必要说”的立场上，将处分行为这一要素作为区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。就本案而言，行为人以其推荐的加密货币钱包软件安全性较高为由，诱使被害人使用该虚假软件的行为具有欺骗性，但即使虚假钱包软件回传了生成的地址和密钥，涉案加密货币客观上仍处于被害人控制的范围内。行为人通过钱包地址和密钥转移加密货币的行为，实质上是通过秘密手段，破除被害人对加密货币的占有并建立起新的占有的行为，符合盗窃罪“主动获取”的行为特征。从主观上来看，被害人往钱包中存放加密货币的行为仅有存放加密货币的意思而无处分加密货币的意思，不符合诈骗罪中“基于认识错误处分财产”这一要件。其二，财产处分行为是诈骗罪的核心要义。我国刑法对诈骗罪采取简单罪状的描述形式，未对成立诈骗罪是否需要有处分行为以及处分意识作出明确规定，但各国刑法理论与司法实践普遍认为，基于认识错误而处分财物，是诈骗罪的重要特征之一，也是诈骗罪与其他财产犯罪的根本区别所在。在这类“盗骗交织”类案件中，定性的关键在于评估行为人获取财物时起决定作用的手段究竟是秘密窃取还是欺骗。如在郭某诈骗案中，被告人郭某虚构比特币交易的事实，诱使被害人收购比特币并转移至郭某指定接收地址后，随即切断与卖家联系并转卖比特币的行为以诈骗罪进行定罪处罚具有合理性。是故，即使行为人有诱骗他人安装并运行加密钱包软件的行为，但因缺乏被害人将加密货币交付给行为人的处分行为，这类虚假加密钱包骗局应以盗窃罪而非诈骗罪定罪处罚。以加密货币为噱头的诈骗类犯罪，是指通过虚构与加密货币相关事实的手段实施的诈骗类犯罪。这里“与加密货币相关的事实”包括以下三种情况：其一，通过对是否存在真实的加密货币的客观事实以及加密货币的性质进行虚构。实践中常见的作案手法为“空气币”骗局和“传销币”骗局，典型案例如韩国“共享币”传销案和“加特币”传销案等。这些案件中涉案项目的运营模式本身就决定了其发展的不可持续性，可以认定行为人具有非法占有目的，骗取他人财物。其二，通过对是否存在真实的加密货币交易进行虚构。实践中常见的作案手法如加密货币交易平台欺诈和盗版加密货币诈骗，如赵某某集资诈骗案、羊某某诈骗案和闫某某诈骗案。以赵某某集资诈骗案为例，2018年5月14日，深圳警方通报了一起以打着虚假“区块链”概念发行名为“普银币”的虚拟代币进行集资诈骗的案件，抓获犯罪嫌疑人6名，涉案金额高达3.07亿元。在这起震惊全国的“普银币”案件中，犯罪行为人实际并未构建任何“区块链”平台，甚至违反“区块链”去中心化原理，植入了具有中心化特征的价格操纵程序，控制“普银币”的价格，打着“区块链”的幌子，进行非法集资。在代币推出后，诈骗组织往往故意小幅抬高代币价格，让前期参与者小赚一笔形成广告效应，带动亲朋好友参与，直到后期更多投资者资以高价买入后，诈骗组织再操纵“普银币”价格下跌，低价买入投资者手上的“普银币”收割差价。其三，通过对加密货币的投资项目进行虚构，即“挖矿骗局”，如才某集资诈骗案和吴某某组织、领导传销活动案。在上述案件中，涉及的罪名主要有诈骗罪、集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪。如上所述，集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪于诈骗罪而言均是特殊诈骗罪，这两个罪名的成立不仅需要满足一般诈骗罪的构成要件，同时还须完成特殊构成要件。诈骗罪与集资诈骗罪的关键区别点在于对象是否特定。在私募领域，如果行为人发行加密货币的行为是面向不特定多数人的情况下，则应构成集资诈骗罪而非诈骗罪。而就诈骗罪和组织、领导传销活动罪而言，首先需认清组织、领导传销活动罪诈骗本质，即传销犯罪实质上是组织者、领导者虚构事实、隐瞒真相，利用逐级抽取人头费、入门费的连锁层压式诈骗机制，使得参与人陷入错误认识从而处分财物并由此遭受损失的特殊类型诈骗犯罪。其次，还应当认识到组织、领导传销活动在欺骗手段上的特殊性以及侵害他人财产权益和市场经济秩序双重法益的法益侵害特殊性。而对于集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪而言，于2022年3月1日开始实行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条意味着将组织、领导传销活动与集资诈骗、非法吸收公众存款一同纳入非法集资的罪名体系，这一规定对于网络金融传销犯罪的处理具有一定的指导意义。对于以加密货币为噱头的犯罪，即以区块链投资、加密货币为为借口，要求投资者缴纳费用，获得发展新人的资格，并且按照发展人员先后组成层级，进行非法集资，骗取财物的行为，根据多数学者的观点，这种情况应当按照想象竞合犯的原理，从一重处罚。也有少部分学者认为，这种情况应按照法条竞合来处理。笔者认为，两者属于交叉竞合关系。理由有二：一是成立传销犯罪需要满足一定的犯罪层级。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条，组织、领导传销活动罪需关注人数和层级，即组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上。二是成立集资诈骗罪需要达到“数额较大”或“数额巨大”的数额标准。是故，若未达到人员和层级标准，但符合集资诈骗情形的，只能追究集资诈骗罪；反之，未达到数额标准，但符合传销罪规定的，只能追求组织、领导传销活动罪，此中不存在竞合罪名选择的问题。当然，如若同时满足两罪的构成要件需要进行竞合时，由于组织、领导传销活动罪的法定最高刑期仅为15年，而集资诈骗罪最高刑为无期徒刑，因此一般以重罪即集资诈骗罪定罪处罚。这类以加密货币为噱头的诈骗类犯罪，几乎都由团伙作案，在进行团伙成员主从犯认定时，因建立、控制交易平台和发行新的加密货币这些行为本身具有很强的技术特性，整个犯罪过程中提供技术的人员绝对是案件的重点，可以根据其主观明知情况以及参与情况来确定是以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任，或是以诈骗罪追究刑事责任。例如，被告人周某受人指派，具体负责数字货币交易平台的日常运营，法院认为其属积极主动作为，应当以诈骗罪论处。当然，认定其余团伙成员时可以参照一般电信诈骗案件的认定方式进行综合认定，如果行为人在诈骗群内冒充投资分析师及其他投资客户，但骗取金额较大，也可被认定为案件主犯。与代币往往具有“类证券”性质的情况有所不同，加密货币的货币、财物属性较为突出，加密货币侵财犯罪较为普遍。且从文义解释的角度来看，由于证券法中证券概念仅限于“股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券”，将加密货币纳入到“证券”概念具有较大难度。但若在非法发行加密货币时，发行方在其中赋予了投资人诸如表决权、分工权、回购权、固定收益等相关的权利或承诺，按照目前美国、德国等其他国家按照个案审查原则根据代币内容决定是否适用证券相关法律进行规制的做法，则应当认可该加密货币的证券属性，并以相关证券法律对其发行或交易行为进行规制。如此一来，传统的金融犯罪领域关于金融市场场内交易的诸多刑法风险，都会在区块链交易平台上复现。从规范层面看，当某一加密货币被认定为金融工具的情况下，行为人未经核准违规发行加密货币，可能涉嫌“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，行为人通过线上或线下方式在白皮书或社区宣传中存在隐瞒重要事实或虚构重大内容的，则可能涉嫌欺诈发行股票、债券罪。此外，在加密货币发行过程中，行为人利用持有的加密货币操纵加密货币交易，推高大笔价格后兑现撤离的，还可能涉嫌操纵证券、期货市场罪。区块链技术、加密技术这类金融创新实践，打着无政府主义的旗帜，上演着对既有金融秩序的突围和挑战。例如以支付功能为主导的加密货币正在成为外汇犯罪或洗钱类犯罪的技术支持手段，更有甚者以加密货币为名，实施各种类型的“割韭菜”行为，其中许多行为样态已经逾越了刑事法秩序的界限。本文结合区块链与密码学的技术原理，基于实体刑法的角度，对区块链金融领域和日常经济活动场景中加密货币在生产、发行、流通环节可能蕴含的刑法风险进行全面检视，揭示出现行法律体系对加密货币的定位中蕴含的刑法规制困境，并在此基础上提出应依照加密货币的内容明晰加密货币刑法属性、抽象定义并区分实践中常见的加密货币欺诈行为、明确利用加密货币犯罪的行为在犯罪目的和手段上的区别，对利用加密货币实施的刑事欺诈犯罪进行类型化划分，即区分虚假陈述型的刑事欺诈犯罪以及非法占有型的刑事诈骗犯罪。对于加密货币刑事欺诈犯罪的刑法适用，一方应坚持侵财犯罪和金融犯罪的基本原理，另一方面还要在判断占有转移、犯罪的既未遂形态上作出契合加密货币技术原理的刑法解释，从而对相关罪名的构成要件进行重新解读，以绘制现行刑法框架下加密货币欺诈犯罪的刑法规制路径。这一刑法规制路径的合理构建直接关系到金融创新这一新议题能否落到实处。尽管本文涉及加密货币运用场景的思考仍处于早期阶段，但随着元宇宙等概念的勃兴，加密货币在支付领域和金融领域势必将发挥越来越大的作用，一个体系化的加密货币治理体系有望建立。往期精彩回顾
李薇 徐伟伟｜智慧海关建设中的数字化行政行为——从行政法视角切入
王翔 李志鹏｜海关数据立法探究
赵世博｜刑法解释视角下走私国家限制进出口货物、物品之定性
张渊｜海关预裁定中滥用行为之证成
杨曙光 肖齐奇｜数字赋能下海关法法典化路径探究
张勇 程雯暄｜数字化转型下个人信息处理目的限制原则优化及刑法适用
上海市法学会官网
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