我的位置: 上观号 > 上海市法学会 > 文章详情

邵鑫宇|数据财产权的排他性构造

转自:上海市法学会 2024-12-25 09:30:18

人类已进入数据时代,我国明确将数据列为第五大生产要素。数据价值实现方式不同于其他生产要素,《数据二十条》表达了数据产权制度应当同时实现数据开放流通与数据价值创造激励等数据利益保护的基本思想。传统财产权与行为法范式难以适于《数据二十条》提出的数据价值实现方式,财产权制度应当向精细化演进。“财产权排他和治理策略”理论与“准财产权”理论为财产权治理范式的排他性构造提供了理论基础,数据财产权是财产权治理范式在数据领域的制度实现。数据财产权以数据可信开放流通作为底层逻辑,可通过更精细化的排他性构造同时实现数据可信开放流通与数据价值创造激励等数据利益保护,以此构建适于数据价值实现方式的数据产权制度。

2020年3月30日中共中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确将数据列为继土地、劳动力、资本、技术后的第五大生产要素。一旦将数据认定为生产要素,就应当按照适于要素价值实现最大化的方式构建数据制度规则。2022年12月2日,中共中央、国务院正式发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《数据二十条》),明确提出了开放是数据流通的重要方式,并且《数据二十条》还提出了以数据资源持有权、数据加工使用权以及数据产品经营权构建数据产权体系,实现对主体数据价值创造激励等数据利益保护。数据产权的制度应当保持数据的开放性、可访问性以及可获取性,并且同时实现数据价值创造激励等数据利益保护。数据产权制度构建的目标在于最大化数据价值的实现,应当作出适于数据价值实现方式的排他性构造。
一、传统范式不适于数据价值实现
数据价值的实现需要通过智能系统识别分析,进而生产智能、洞见,最终赋能人类社会发展。一方面,数据本身作为客观世界的映射不可被智能系统治理直接利用,需要通过数据治理实现数据的可用、好用。另一方面,数据作为分析的原材料需要一定的样本量为基础,数据的开放流通可以实现数据的组合、整合、聚合,增进数据的分析潜质。2023年3月17日国家发改委发布《构建数据产权、突出收益分配、强化安全治理,助力数字经济和实体经济深度融合——基于对“数据二十条”的解读》(以下简称《解读》)提出淡化数据所有权,强调数据的流通、使用与价值最大化。澄思寂虑,无论是行为法范式还是财产权范式,都是通过规则构造相应的排他性,进而调整不同主体之间的行为界限。但是传统行为法范式与传统财产权范式下的排他性构造在实现《数据二十条》的基本思想方面都有着各自的缺陷。

(一)
行为法“弱保护性”的不适:数据价值实现需要数据治理

智能系统并不能识别、分析所有类型的数据。智能系统分析较少的数据或者不精准的数据难以得出准确的洞见,并且算法模型或者智能系统也需要不同形式、数量、质量的数据进行训练。“数据”是否能够成为生产要素的标准并不是数据本身的内容,而是“数据”是否能够直接被智能系统识别、分析。
现实中作为客观映射的数据是杂乱无章的,大多数不能直接被智能系统分析利用,无法直接作为生产智能及洞见的原材料。需要通过技术手段对数据进行加工处理,使其形成可被智能系统识别的二进制符号,转换为通用格式以满足用户对其进行处理和分析的要求,实现在不同主体控制的系统之间可方便访问、调用和分析使用,或者将数据进行再处理,实现进一步的要素化(产品化)。
数据治理是实现数据从不可被智能系统使用到可用、从可用到好用的唯一方式,完成在特定场景需求下数据的质量、结构语言的一致性以及数据要素的可移植性和互操作性。而治理所需要投入的技术、资源等成本是巨大的,并且治理本身也是专业性的经济活动,需要配置相应的权利给予治理者必要的激励和保护。传统行为法范式的排他性构造无法对数据治理形成有效的激励与保护。一方面,传统行为法只能针对特定主体的行为,不能对其他社会主体产生效力,数据的访问、获取存在大量的潜在行为人,数据财产权人无法与每一个主体达成合意。另一方面,行为法只关注具体的行为,除行为本身具有违法性外,其他的要件并不能触发行为法范式下的排他性。如果行为人对数据治理利益的“侵犯”不具备行为法规范下的违法性,那么权利人就无法排除这种行为的干涉。例如,现如今大多数商标侵权诉讼都发生于不构成竞争性的商品之上,商标侵权不再是“赤裸裸”,而是具有隐蔽性的“搭便车”,往往不构成《商标法》规定的“混淆”。如果损害数据持有者利益的“数据爬虫”不构成不正当竞争,也不构成对商业秘密的侵犯,同时数据持有者与爬取者之间未订立合同。行为法范式下的“弱排他性”无法实现对数据治理激励等数据利益保护。如此以往,将导致数据相关的主体更倾向于成为数据需求方而非数据供给方,而供给方数量减少必然会导致要素化程度高并且“好用”的数据减少,最终阻碍数据经济的发展。

(二)
财产权“强保护性”的不适:数据价值实现需要数据开放流通

有学者认为,法律应当肯定企业对数据的财产利益。毋庸置疑,在劳动理论的支撑下,企业应当受到数据财产利益的保护。但是需要更进一步思考的是,法律该以何种制度范式构建数据财产权利?传统财产权范式通过主体对客体的绝对控制实现财产利益,主体对财产的控制程度越高,财产之价值发挥越大。这种通过绝对排他性控制实现主体财产利益的方式逐渐表现出不适性。
在数据领域,数据的非直观性、非竞争性、非排他性、非消耗性等是数据区别于传统有体物、无体物之特征。但是,数据与传统财产的实质性差异是数据不同的价值实现方式,数据很难在被特定主体控制使用下实现价值。近些年,域外关于数据可信流通、数据空间、数据分享等文件都说明了数据开放流通对数据价值实现的重要性。2013年6月在英国北爱尔兰召开了G8会议,英国、俄罗斯以及美国等国家共同发布《开放数据宪章》(G8 Open Data Charter),自其提出了开放数据运动后,欧盟颁布了《公共部门信息指令》,美国提出了《开放数据倡议》,数据开放几乎成为域外国家数据流通的基本准则。尤其是欧盟数据立法从赋予数据制作者对数据库的“特殊权利”到“数据生产者权”再到“数据访问权”的转变,数据主体(数据库制作者、数据生产者、数据持有者)对于数据的排他性控制逐渐减弱。这种转变也反映了欧盟对数据流通在数据价值实现方面重要性的肯定,认识到传统财产权范式并不适于数据财产权利的构建。2023年12月6日,欧盟正式通过《数据法》,旨在通过赋予用户、企业、政府部门以数据访问权实现数据的可信流通。《数据法》第3条规定,互联产品的设计和制造以及相关服务的设计和提供方式,在默认情况下应是产品数据和相关服务数据。第4条规定,如果用户不能从互联产品或相关服务中直接访问数据,数据持有者应在不无故拖延的情况下,以便捷、安全、免费的形式,全面、结构化、常用和机器可读的格式,向用户提供随时可用的、质量一致的数据以及解释和使用这些数据所需的相关元数据。
数据产权制度的构建不能违背数据的本质属性,不应当赋予某个主体(一般指在先主体)如所有权的“母权利”。首先,不同于土地、汽车等传统财产的价值实现方式,数据的价值实现需要数据的开放流通。由于任何主体持有的数据都是有限的,只有通过数据开放流通使不同主体持有的数据不断结合,形成适用于不同场景的数据集合或者数据产品,才能实现数据的要素价值。数据开放流通的方式包括集聚型、融合型以及协同型等,数据开放流通的方式越多,数据的价值越大。数据与其他生产要素结合可以产生乘数效应。数据可信开放流通也是每个数据持有者实现各自数据价值的唯一路径。其次,数据来源于社会活动,并且通常不是一项专门性产物。正如古希腊哲学家毕达哥拉斯所言,“数是万物的本原”,人类本质上是名副其实的社会性动物。数据作为一种客观事实和观察,是经济社会活动的伴生物。数据不仅来源于社会,而且也应为社会主体所使用,每个社会主体都有权获取和使用数据来认知客观世界、改造客观世界。当我们探索自然和社会的客观规律、认识交往的每个对象(个人或组织)时,均要获得关于这些对象的各种数据,甚至人类社会的发展和运行均是建立在自由获取数据的基础上。即使在知识产权制度产生之后,仍然没有将事实、数据、思想等纳入知识产权保护的客体范畴,不能将这种事实、数据、思想置于跟人或者组织的控制之下。一方面,对于非个人数据,通常理解它是可以为任何人获取和利用的,因为它用于认知客观世界规律,而认知客观世界的规律是有益于整个社会的。因此,非个人数据具有直接的社会性。另一方面,个人数据不仅关系个人利益,也关系其他社群利益甚至整个社会的利益。每个个体都是社会整体的组成部分,每个个体或者组织的发展将会促进社会整体的发展,同时社会整体的发展又会赋能每个个体或者组织的发展,个体与社会整体是一个有机体。一个人在会谈、聚餐、文体等活动中,开展社会交往时所留下或形成的信息,不仅关于个人,也关于我们所关联的其他人。个人数据并非完全关系某个体的个人利益,而且也关系与其有关的其他个体的利益。以医疗数据为例,社会个体的健康数据不仅包含本人健康、就诊、用药等医疗信息,也会影响整个社会医疗健康的发展,对查询各种疾病的成因、提前预防、实施精准诊治均具有重要的价值。同时,医疗技术、药品质量的改良终将惠及每个社会主体。也有学者从风险的角度指出,在数据应用过程中可能产生的风险,指向的是社会整体而非个人。最后,数据是人类观察、测量、计算形成的对于自然和社会现象的客观描述或者记录。从古至今,信息一直是处于公共领域的公共素材,是任何社会主体均可以使用的资源。数据或者信息的公共性、可共享性,使得数据具有公共资源属性。人类社会是在不断认识世界的过程中进步发展的,而人类对客观事实的认识需要借助符号、文字等工具,数据就是人类认识客观世界的工具,是认知客观世界的媒介。禁止获取使用数据会导致其他社会主体的表达成本增加,不利于创作者之激励,阻碍艺术和科技发展。数据是人类沟通交往、生产生活的基本要素,不能完全等同于可以由个体支配的纯经济资源。
传统财产权范式下主体对客体的强排他性控制,已经不适于数据财产的制度构建。只有当越来越多的主体对数据进行研究或分析,在数据的探索和研究中找到启示或发现,或是将数据或信息与其他数据或信息进行比较和组合时,才能创制更有价值的信息或发现新的知识。赋予主体对数据以传统产权范式的排他性控制,也会助长“数据爬虫产业”的发展,加剧数据流通与保护之间的冲突,使数据流通陷入无序境地。即使是采取“赋权+限权”的方式,数据上涉及多种利益主体导致对权利的限制范围往往会大于对权利赋予的范围,实质上已经超越了传统财产权的范式。例如,欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)规定了多种基于公共利益情形对“个人信息自决权”的限制以及非经个人同意可收集其信息的情况。
二、财产权治理范式下的数据财产权排他性
数据产权制度构建的难点在于如何选择一种制度范式能够同时适于数据价值实现的方式。总结现有学者的理论观点,可以形成传统财产权范式、知识产权范式、新型财产权范式、国家所有权范式等不同学说。现阶段,对于数据产权构建的范式选择仍然充满争议。数据作为一种新型生产要素,其价值实现方式不同于传统财产或者生产要素,数据的开放流通是数据价值实现的基础,同时需要更多更好用的数据作为生产洞见、知识以及智能的原材料。我国《民法典》已对数据作为一种财产的性质作出明确规定,并且行为法范式规则的“弱排他性”不适于数据价值添附等数据利益保护,应当否定行为法范式下的数据产权制度构建,以财产权范式构建数据产权制度。那么应当采取何种财产权范式?根据前文所述,传统财产权范式规范的“强排他性”不适于数据价值需要通过开放流通的实现方式。应当探索新的财产权范式,即以实现数据开放流通利用为基础,同时实现对数据治理激励等数据利益保护。

(一)
财产权范式的演进

财产受保护的标志是排除他人的权利。长期以来,财产权一直被认为以排他性为中心,并经常被描述为排他权。财产权的精细化演进实质是财产权排他性构造的精细化。
1.排他性从“所有权绝对”到“财产权的社会义务”




古典自由主义的财产权绝对观念是近代“个人所有权绝对”的理念基石,也是罗马法对于财产权观念在近代复兴的思想基础,个体利益被奉为圭臬。洛克言道,当个人的劳动附加于自然之物上时,财产便产生了,劳动源于劳动者,那么源于劳动所产生的增益,除劳动者之外就无人能够享有,这种增益是其他人无权要求的。“所有权绝对”与“契约自由”共同构成了19世纪中后期欧洲民法的基本原则。《法国民法典》虽然在形式上规定了对所有权的限制,但是本质上仍是对罗马法保护个人所有权绝对理念的延续。只不过这种保护是通过“防止A的绝对所有权侵犯B的绝对所有权”的方式实现。但是,在法国也不乏出现对所有权绝对的反对之声,狄骥认为,人在社会中并无绝对的自由,其行为仅是依社会利益而履行的义务。从18世纪末开始,不断出现所有权绝对的反思,人们发现这种绝对权利的行使,导致了贫富差距乃至垄断出现,本以实现个人自由为信念的权利反而成了限制个人自由的枷锁。无论是从社会论角度,还是资源的有效利用方面,绝对所有权的范式已不再适于作为配置社会资源的有效方式。《德国民法典》将“不违反法律和第三人利益”作为所有权之定义。《德国民法典》第226条规定将“不得以造成他人损害为目的”作为权利行使的限制。第905条第1句规定了土地所有权排他性的范围包括地面上的空间与地面下的地层,同时第2句限制了非涉己利益的排他行为,为土地私有制度下的空运以及地下交通产业的发展提供了法律基础。由于经济与社会的迅速发展,物权关系必须已经摆脱财产权绝对排他性的时代,甚至出现了传统所有权结构体系走向消解的趋势。无论是从限制的目的还是限制方式,都体现了对权利绝对排他性的限制。从行为“违法性”判断角度,在绝对排他性的规范下,对财产的获取或者阻碍权利人对财产的支配的行为就可以被认定为对权利人财产权(所有权)的侵犯。在限制绝对排他性的观念下,若对权利人财产的获取或者妨碍权利人对财产的支配是为了国家利益、社会公共利益等情况,则不会被认定为对权利人财产权的侵犯,亦即当这种情况出现时行为不具备违法性。《德国民法典》第904条规定了紧急状态下他人对权利人不动产侵入行为的合法性。当这种以国家利益、社会公共利益为行为目的或者紧急状态等的“情况”出现时,阻却了“侵犯”行为的违法性。
本文将这种可以抑制财产权排他性的情况称为财产权排他性的消极要件。当财产权的排他性消极要件成就时,财产权人不能对抗他人对其财产权行使的干涉行为,排他性消极要件赋予了原本“侵犯”财产权行为以合法性基础。例如,《德国联邦公共负担法》将“方法具有唯一性且为公共利益需要”作为私人动产所有权的排他性消极要件,当该要件成就时,私人动产权利人不能排除政府征收行为对动产的干涉。财产权的排他性消极要件在我国既有法律规定中有诸多体现。例如,“唇齿条款”正是财产权排他性的消极要件在我国《宪法》中的体现。我国《宪法》第13条规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。
2.排他性于“财产之内”至“财产之外”




传统财产制度的排他性是以物为核心的、针对整个世界的,其排他性仅与财产客体本身相关。当主体的容忍义务与权利所涉及的客体相关联时,这项权利就被赋予了排他性意义。这种容忍义务可能源于传统的有体的财产,如土地和动产,也可能源于无形的财产,如智力成果。然而,无论其来源如何,其仅和财产本身相关。法律规范通过确定客体本身的边界并对除权利人之外的主体施加容忍的义务,实现对主体的财产利益保护。当其他主体违反这种义务时,权利人可以要求行为人恢复这种容忍。对除财产本身的其他条件不敏感,是传统财产权的最重要属性,它独立于主体之间的任何因果关系,可以对除权利人之外的一切主体产生效力。
传统财产权经历了从“赋权”到“赋权+限权”的范式演进,若当“限权”的范围大于“赋权”的范围时,是否会出现针对某一类人,或者针对某一类行为的财产权规范?其效力范围介于传统行为法中特定主体与传统财产权中一切主体之间,并且这种权利只在特定要件成就或者特定高度的情景化环境中才可以被享有。从哈罗德·德姆塞茨(Harold Demsetz)的研究开始,经济学家长期以来一直假设,产权出现在内部化的收益大于排除成本的情况下。如果除财产之外某些情况很可能会降低财产价值,需要根据这种情况设置有限度的排他性。随着数据等新型财产出现,传统财产权范式需要变革,实现进一步的精细化。
鉴于上述问题,亨利·史密斯(Henry Smith)教授提出了财产制度构建的“排他策略”与“治理策略”。他认为,财产权的界定可以遵循两种作为连续体极点的策略。“排他策略”侧重于客体和规范的粗略指标,允许进一步将财产利用的个性化全部委托给所有者。而“治理策略”则更细致,涉及对权利何时受到侵犯的认定需要更多的因素成就。在“治理策略”中,客体利用是根据单个活动来衡量的。每种策略都有其独特的成本结构,财产利用的每种治理策略以间接衡量作为判断标准。根据史密斯教授的观点,财产权的治理策略不同于排他策略的一个主要的结构性差异是,在认定对财产权构成侵犯时,是否存在一种除了客体本身的因素,但是这种因素与客体具有相关性,它源于与客体相关的背景条件。Shyamkrishna Balganesh教授提出了准财产权理论。他认为,法律使用准财产的概念旨在实现有限的排他性,但同时又不愿将排他性仅与客体本身联系起来。准财产权最重要特征是,这种权利只在某些狭窄的领域内赋予客体排他性意义,而这些领域又由某些情况触发。准财产权围绕着“关系克制”展开,而不是传统财产权范式下的简单法律指令。当主体获得与利益持有者相关的特定地位,或者当他们的互动或行为的背景需要有限的排斥时,规范就会给主体施加有限的容忍义务。这种容忍义务只是在利益关系上强加的,而不是财产客体本身。财产权的排他性从客体转向了“利益持有者”与“干扰者”之间的关系,进而指导主体在特定的情况下避免干扰利益的对象。通过上述过程,排他性规范基础远离了以客体为准的界限,走向了具体情况。法律选择通过一种关系责任机制来模拟财产的排他性框架。正是这一特征使得传统财产权规范与准财产权规范加以区分。传统财产权规范强调客体的边界作为容忍义务的来源,而准财产权规范则是关系性的、根据具体情况设置财产权的排他性。
笔者认为,无论是史密斯教授提出的“财产权治理策略”项下描述的间接衡量,还是Shyamkrishna Balganesh教授提出的“准财产权”项下的“排他性触发信号”,其所表达的都是一种财产权排他性构建精细化的观点,也可以将这种排他性的精细化构建称为“财产权治理范式”。亦即,财产权排他性所保护的利益从某一类或者某几类变为某一项或者某几项的精细化。传统财产权认为主体对财产的利益是概括的,只要主体能够保持对财产的绝对控制,就能够实现其对财产的全部利益,其排他性只需要保证其他主体的行为在财产本身之外即可。财产权治理范式认为,主体对财产的利益并不限于财产本身,而是将主体对财产的利益范围扩大至财产客体本身之外,有些利益源于财产客体本身,另外的利益只是与财产客体相关,将除财产权客体外的其他因素纳入排他性构成的范围之内。也有学者将这种财产权精细化配置利益的方式比喻为一种“利益挑拣”。

也就是说,财产权治理范式下的排他性判断并不以其客体本身的边界为标准,而是当某些“情况”出现时,该财产权才表现出排除权利人外的所有人或者部分人干涉的能力。这种“情况”独立于财产客体本身,但又与财产客体相关,并且体现权利人对财产客体的利益。财产权治理范式下的排他性虽然非源于财产本身,但是一定与主体对财产的利益相关。例如,如果消费者根本不会将某标志与其他商标(著名商标或者驰名商标)相联系,那么就不会存在是否需要对其他商标的淡化保护问题。所以商标反淡化保护存在的前提一定是消费者将某标识与其他商标相联系,但是这种联系不需要达到混淆的程度,而是一种意识联系。
在财产权治理范式的框架下,每个特定情况体现主体一种或几种利益,每个主体基于特定“情况”拥有独立的“产权”。本文将这种“情况”定义为财产权的排他性积极要件。当排他性积极要件成就时,该财产表现出相应的排他性。即使某个行为并没有侵犯客体本身,但是由于存在财产权的排他性积极要件,例如,行为人与权利人之间的特定关系,该行为也会构成对财产权的侵犯。行为的“违法性”判断要件不仅限于对客体本身的侵犯。排他性积极要件具有“工具性”意义,在这里使用的“工具性”是最广义的,包括但不限于功利主义或与社会福利相关的目标。在“国际新闻社诉美联社(International News Service V. Associated Press)”一案中,皮特尼(Pitney)法官认为,信息收集者有权阻止竞争对手在有限时间内免费利用原始收集者的劳动。但是这种权利并不是来源于热点新闻本身,而是原始收集者对热点新闻的特定利益。根据“热点新闻”侵占原则,只有当主体是同一市场的直接竞争者时,才赋予时效性新闻以排他性。时效性新闻的排他性涉及对当事人关系的分析,要求他们在同一市场中处于竞争者的地位,这种竞争者地位是时效性新闻排他性的积极要件。在内幕交易中,当市场敏感事实的信息被具有消息来源并处于信托人地位的主体获取和使用时,法院赋予市场敏感事实信息以有限的排他性。具有消息来源信托人地位是市场敏感事实的信息排他性的积极要件。根据我国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。其概念表达了商业秘密的保密性,即权利人采取了一定的保密措施。根据反面解释,权利人采取了一定的保密措施是指其他主体一般无法从公开渠道直接获取,即需要通过不当的手段获取。此种定义下的商业秘密实质上是财产权治理范式下的一种财产类型,我国《反不正当竞争法》将“需要通过不当的手段获取”规定在了商业秘密的定义中,而不是采取行为法范式将“需要通过不当的手段”作为获取侵犯商业秘密行为的要件。

(二)
数据财产权的排他性光谱

持有是拥有数据的主体与数据在客观上表现出的一种状态。持有既可以来自访问、获取数据而产生的单纯对数据在客观上的持有状态,也可以来源于对数据的使用或者其他符合法律规定情况而在法律上产生的持有效果。财产权治理范式下的数据财产权表现为数据持有者对其持有数据的使用权,并且根据不同情况可以拒绝其他主体对其持有数据的访问获取。这种排他性表现为两种性质,其一是为实现数据可信开放流通过程中数据可控、可计量,数据持有者履行数据安全保障义务而产生对数据事实上的排他性。其二是为实现数据治理激励等数据利益保护而产生的规范意义上的排他性,即财产权治理范式下的数据财产权排他性规范。本文将前者描述为基于事实数据持有产生的排他性,后者描述为基于规范数据持有产生的排他性,这两种排他性构成了数据财产权的排他性光谱。数据财产权的排他性光谱覆盖数据价值实现周期中的所有数据类型,光谱不体现为完全连续的线状,而是线和点的不连续集合。如此的排他性设置,既可以在保证数据安全的前提下满足在后使用者对数据访问、获取,保证数据的开放性,进而实现数据的可信开放流通,也能够实现数据治理激励等数据利益保护。
1.基于“事实数据持有”产生的排他性




实现数据的开放流通是数据财产权制度构建的基础逻辑,而实现数据流通的首要任务是保障数据流通过程的安全可控。《数据二十条》在开篇即提出数据安全是数据经济发展的“底线”,要把安全贯穿数据治理全过程。除在要素价值实现方式方面,数据不同于其他生产要素的重要之处在于数据的风险性。数据的风险性源于其作为客观事实信息的记录,当客观事实涉及个人隐私、企业商业秘密或者公共利益等时,数据的泄露不仅会侵犯持有者的利益,更重要的是导致数据负载的信息泄露造成相应数据来源者权益的损害。数据财产权制度要求数据持有者负有保护其持有数据安全的义务。在保障数据安全的过程中,为了防止其他主体对数据的不当爬取,无论通过什么方式都会形成对持有数据的事实控制,而事实控制必然会产生一定程度的排他性。基于事实数据持有产生的排他性虽然在形式上产生了数据持有者对数据的控制,但是实质上是数据持有者对其持有数据安全保护义务履行的结果,而不是控制数据、阻碍数据流通的手段。对数据事实上的排他控制并不必然产生规范上的排他性权利。数据持有者不能仅凭借对数据事实上的持有而排除其他主体对其持有数据的合法访问与获取。基于事实数据持有产生的排他性具有非规范性,即这种排他性不是财产权规范意义上的排他性,只是因对数据的安全保障而通过技术等手段形成了对数据事实上的排他性状态。数据应当在安全、可信的环境内实现开放流通。我国《数据安全法》第8条规定了数据处理过程中的数据安全保护原则,第四章设专章规定了数据处理者的数据安全保护义务。事实数据持有产生的排他状态并不是阻碍数据流通的壁垒,相反是保证数据开放流通安全的重要方式。一方面,基于“事实数据持有”产生的排他性也是数据持有者许可使用的基础。如果数据访问者可以随意通过爬虫等技术直接访问、获取数据,许可使用协议则名存实亡。数据持有者对数据事实控制权是数据开发制度的基础,只有数据持有者对数据产生了事实排他性,才能够获得与数据访问者、数据使用者协商的“资本”,才能够通过许可使用协议等方式限制数据的使用方式、目的、场景等,要求其在访问、获取以及使用等过程中保证数据的安全,实现数据开放流通的“可控可计量”。另一方面,如果对数据的访问、获取不加任何限制,每一个数据持有者都可能会成为“数据绝对自由访问”的受害者。例如,个人数据泄露危害个人隐私等安全、基于商业竞争等目的非法删除、篡改企业数据。基于事实数据持有产生的排他性只能排除其他主体对安全的干涉,而不能排除对数据使用的干涉。又如,如果其他主体利用从数据持有者处取得的数据从事与数据持有者竞争的业务,数据持有者不能仅凭借基于事实数据持有产生的排他性而禁止其他主体的数据使用,也不应当仅凭借对数据的安全控制而取得规范意义上的排他性权利。
虽然数据持有者对数据形成了事实上的控制,采用了加密技术等方式形成了事实上排除其他主体不当干涉的状态。但是这并不妨碍其他主体对数据的访问、获取,当其他社会主体满足对数据安全访问、获取的要求时,数据持有者应当按照访问者或者获取者的要求向其开放访问或者提供数据。数据持有者的数据安全保障义务应当贯穿于数据获取、持有、使用等数据价值实现周期的全过程。在数据获取阶段,主体通过采集、共享或者交易等方式可以获取数据,包括从来源者处对数据的原始取得和从其他数据持有者处的继受取得。主体获得数据的方式、范围不能侵犯其他主体的利益,不得违反既有法律的规定,例如涉及个人隐私、商业秘密的保护,不得构成不正当竞争等。在数据持有阶段,数据财产权要求合法获得数据的主体必须保证其持有数据的安全,通过合规或者其他技术手段保证其他主体的数据利益不被侵犯。无论是在数据获取阶段还是在数据持有阶段,主体都应当遵守既有法律的规定,保证其获取、持有数据的安全,这是数据持有者获取、持有数据的合法性基础也是数据持有者可以对其持有数据产生事实上排他性的正当性基础。在这个意义上,保证数据安全与合规管理的义务形成了数据利用的首要秩序,也是数据持有者享有私法上权利的前提。
在国际数据实务中,欧盟数据立法也采取了通过事实上的排他性实现数据开放流通过程的安全保护。欧盟《数据法》规定了用户对数据持有者(B2C)、作为第三方的企业对数据持有者(B2B)以及政府部门对数据持有者(B2G)的数据访问权以实现数据的开放流通,同时允许数据持有者为保护数据安全可以通过技术措施形成对数据事实上的排他控制,并且规定了作为数据访问者的用户、企业以及公共部门的一系列数据安全保证义务。例如,《数据法》第4条第2款规定,“用户和数据持有者可以限制或禁止可能对数据安全造成不利影响的访问、使用行为或进一步分享数据的行为”。第11条第1款规定,“数据持有者可采用适当的技术保护措施,包括智能合约和加密手段,以防止对数据(包括元数据)的未经授权的访问”。第19条第4款规定,“公共部门、欧盟委员会、欧洲中央银行或欧盟机构应负责其接收的数据的安全”。
2.基于“规范数据持有”产生的排他性




数据是公开的,但是经数据治理投入实现的数据价值添附却是垄断的。数据本身虽然是非稀缺、非排他的,数据利用的营利效果却是稀缺和排他的。数据具有一定程度的排他性、质量价值差异性。从数据价值实现角度,虽然数据是人认知世界的工具,数据可信流通是数据的价值实现方式,也是数据财产制度的构建基础,但是数据价值的最大化实现还需要更多更好用的数据。数据治理是实现数据可用、好用的方式,数据财产制度的构建也应当体现对数据治理的激励与保护。按照劳动理论,主体对数据收集、汇集、处理和分析需要成本投入,应当赋予数据价值添附主体以排他性。但是每个主体、每一次对数据价值的添附是极其有限的,并且数据往往处于被不同主体持续治理的过程中,每个参与治理主体不能仅凭借其阶段性的治理而获得对全部过程数据的传统财产权范式下的排他性。根据科斯定理,相应的排他性可减少交易成本,并且可以有效地解决人们“偷懒”或者“搭便车”的行为。有学者提出了排他性的两重语境,并且指出排他性对数据流通的利好。数据财产制度应当具有相应的排他性,才可以避免数据领域的“公地悲剧”。但是也应当警惕数据领域的“反公地悲剧”,数据财产制度的排他性设置也不应当是绝对的。数据价值的最终价值在于赋能人类社会的发展,不应当赋予某一个或者某一类主体完全拒绝其他社会主体获取数据的能力。
基于“规范数据持有”产生的排他性是财产权治理范式在数据领域的应用,具有更精细化的排他性设计。数据财产权的排他性并不源于数据本身,而是以数据持有者对数据的特定利益为基础,亦即数据财产权通过数据利益界定排他性,而不是通过数据本身界定排他性。相应的排他性设置可以实现对数据治理者的激励等数据利益保护,进而提高社会整体的数据治理水平与数据质量,生产更多可用以及好用的数据。相应的排他性不会形成数据垄断,反而会激励拥有“垄断”技术的企业更多地投入数据治理,生产更多更好用的数据,“被垄断”的企业最终可以受惠于因“排他性的激励与保护”而生产更多更好用的数据。并且,保障数据安全不能完全寄希望于基于“事实数据持有”产生的排他性,实现“事实上的排他”需要投入高额的防范成本。如果行为人访问、获取数据的爬虫行为不违反既有法律规定时,如何保护数据持有者的利益?这种利益包括但不限于数据治理的成本投入、通过数据技术形成的正当市场优势、为保护数据安全的成本投入等。
行使“排他”不等于滥用“排他”,数据经济仍然需要对数据作为一种财产作出具有相应的排他性制度安排。财产权制度框架仍然是面对层出不穷的新的客体之时可以被运用或参照的一个成熟的理论模型。权利不是物,只是如物一般进行思考,财产权的构建不必然表现出如物权绝对的排他性,只要该管制或排他的内容可以被概括为权利人排除公众对某种客体的某种利用行为,权利人可以自由转让这一利益,则无论管制或排他的范围宽窄,其实都可以被视为一种财产权。所以,数据财产制度的设计也不必然以传统财产权“非此即彼”“全有全无”的排他性作为构建数据财产权制度的核心,而是可以进一步细化数据财产制度的排他性。
数据财产权是以实现数据可信流通为制度目标,辅以相应的排他性作为目标实现方式的数据财产制度安排。基于“事实数据持有”产生的排他性是对持有、控制的数据的安全保护义务履行的结果。这种排他性是一种事实上控制数据的状态,并不具有财产权范式意义上的排他性,因此,此种排他性的构成并不需要独立的构成要件。在数据财产权的排他性光谱内,只有基于“规范数据持有”产生的排他性,才是财产权范式下的排他性。当其他主体的访问、获取行为触犯这种排他性时,可以要求其承担因侵犯“数据财产权”的法律责任。而对基于“事实持有数据”产生的排他性的侵犯只要求其承担相应的法律责任,而不是侵犯“数据财产权”的法律责任,例如构成不正当竞争、侵犯商业秘密、个人信息等。基于规范数据持有产生的排他性是精细化财产权范式在数据领域的应用结果。此时的排他性已不同于基于“事实数据持有”产生的仅作为一种事实状态的排他性。基于“规范数据持有”产生的排他性认定需要进行价值判断,是精细化财产权范式,即财产权治理范式在数据财产制度上的应用。财产权治理范式与传统财产权范式并不冲突,如果数据经治理形成形态、结构以及价值稳定的数据产品或者服务,数据产品或者服务构成智力成果等传统财产权客体时,则进入知识产权等传统财产权排他性规则的调整范畴。
在权利行使角度,数据持有者基于事实数据持有可以取得非排他性的数据使用权,数据持有者仅凭借基于事实数据持有产生的排他性只能排除其他主体危害或者可能危害数据安全的行为,不能排除合法(合规)前提下的其他数据使用或者交易等行为。数据持有者基于规范数据持有可以取得具有相应排他性的数据使用权,数据持有者可以拒绝其他主体对数据的非法获取访问,以及相应排他性范围内对数据合法的访问、获取,例如,数据持有者可以禁止其他主体在特定“情况”下数据的合法使用或者交易等行为。亦即,主体成就合法性要件取得数据财产权,此时数据持有者可以获得非排他性使用数据的权利。当排他性要件成就时,数据持有者可以取得具备相应排他性的数据使用权。按照功利主义的观点,数据持有者享有的非规范排他性数据使用权是数据持有者保证访问、获取以及持有期间数据安全的“奖励”,数据持有者享有的具有相应规范排他性的数据使用权是数据价值添附等的“奖励”。
综上,数据财产权是财产权治理范式在数据财产领域的应用,适于数据价值的实现方式,通过更精细化的排他性构造,能够实现数据的可信开放流通和数据治理激励等数据利益保护。数据财产权并不是对其覆盖的所有数据类型都具有相同排他性。一方面,数据持有者负有对其持有、控制数据的安全保护义务,数据持有者应当通过技术等手段保障其持有数据的安全。这种事实上产生的排他性是数据安全保护义务履行的结果,不具有规范意义上的效果。数据持有者不能凭借基于事实数据持有产生的排他性拒绝其他主体对数据合法的访问或者获取。但是因保护数据安全的需要,这种排他性可以对抗不法情况下对数据的访问或者获取。另一方面,数据财产权制度通过排他性规范实现数据治理激励等数据利益保护,是财产权治理范式在数据财产权中的应用。这种排他性不是源于数据(财产权客体)本身,而是源于与数据持有者相关的“情况”,主要包括“数据治理激励”等涉及数据持有者相关数据利益的情况。两种排他性共同构成数据财产权的排他性光谱。
三、数据财产权的排他性要件
不同于传统财产权基于“先占”或者“劳动”产生的源于财产本身的排他性,数据持有权的排他性源于数据本身之外的数据利益。否则,在先数据持有者的让与或者授权将会成为其他主体获取并使用数据的唯一途径,会妨碍其他主体对数据的访问获取,阻碍数据流通利用。数据财产权的排他性不是“非0即1”的二进制,并不呈现线性特征,而是一项根据数据治理程度的不同精细分配排他性程度的制度安排。呈现为基于数据治理辅以其他排他性积极要件的光谱。因此,数据财产权具有的排他性是财产权治理范式下的排他性,并不源于主体对客体的控制(客体本身),只有当排他性积极要件成就时,才产生相应程度的排他性。从主体利益保护的角度,数据财产权的排他性排除的不是其他主体对“客体支配”的干涉,而是排除其他主体对体现数据持有者数据利益的“特定情况”的不当干涉。当数据财产权的排他性产生后,排他性消极要件成就,此时数据财产权失去相应的排他性。

(一)
排他性积极要件
数据财产权排他性的积极要件是财产权治理范式在数据财产权中的具体化,通过数据财产权的排他性积极要件实现更精细化地配置数据财产利益。数据具有社会性、工具性、非时代性等公地属性,在认可数据治理应当激励保护的前提下,还应当警惕数据持有者对数据的绝对排他控制。所以,当数据财产权排他性积极要件不成就时,数据持有者不能仅凭借“基于事实数据持有”产生的排他性拒绝其他主体对数据合法的访问或者获取。当排他性积极要件成就时,数据财产权人可以在一定程度内排除其他主体对数据的访问、获取。数据财产权的各排他性积极要件之间可以相容,各排他性积极要件的叠加可表现出不同程度的排他性,主要包括:
第一,数据价值添附要件。只有经过治理的数据才有价值。对数据的实质价值创造给予相应的激励与保护是数据社会化利用的必要选择。数据财产权制度的排他性规范以数据治理激励为逻辑起点,将数据的价值添附作为数据持有权排他性积极要件的基础是数据持有者(数据持有者在治理语境下表述为数据治理者)对数据价值的添附,而不是数据持有者投入的治理成本。数据财产权的排他性应当与数据持有者价值添附部分相适应,而不是对其持有的数据全部产生规范意义的排他性。数据财产权的排他性程度应当与数据治理程度呈现正比例的非线性特征。
数据的价值添附要件包括下列要素:首先,数据的互操作性,数据往往在多场景应用下产生价值,高互操作性的数据可以满足不同主体、不同智能系统之间的使用要求。互操作性是构建数据要素市场的核心特征,数据要素市场的高效运行需要数据在特定场景下具有相同的定义、格式和语义,并且与其他场景中使用的数据要素无矛盾,需要构建特定场景下一致的描述标准和统一数据要素的语义。数据的互操作性程度越高,数据的可适用性越高,数据的价值越高。其次,数据的完整性,包括内容上的完整性与结构上的完整性。对于前者而言,数据作为客观世界事实的映射,其可以反映的客观事实越完整,经分析得出的洞见、智能越准确。内容的完整性既可以通过数据的数量实现,也可以通过每个数据负载的信息量实现。对于后者而言,数据往往存在多元异构的情况,不同的数据往往来源于不同主体,其来源的结构形式往往不同,数据的结构形式越完整数据的价值越高。最后,数据的真实性,智能系统需要以数据作为分析、生产洞见、智能的原材料,只有数据负载的信息准确时,作为生产成果的洞见、智能才能越准确。数据持有者增强数据真实性、准确性或者实时性的行为(例如验证数据真实性或者涤除虚假数据的行为)应当认为是对数据价值的添附。
第二,数据接收者特定地位要件。数据接收者特定地位是指,数据接受者(访问者、获取者或者使用者)与数据持有者的相对地位。例如,市场竞争竞业方面的地位。如果主体对数据的访问或者获取用于实现对数据持有者的竞争竞业目的,同时与数据持有者在市场内具有竞争竞业关系,但是数据访问、获取具备合法性且为构成不正当竞争的情况。此时数据访问、获取者与数据持有者的竞争竞业关系则构成排他性积极要件。若在这种关系下对数据访问、获取行为同时构成不正当竞争,可能会发生责任的竞合。数据获取行为既侵犯数据持有权又构成不正当竞争。欧盟《数据法》第4条第10项规定,“用户不得将根据第1款所述请求获得的数据用于开发与数据来源的互联产品存在竞争关系的互联产品,也不得出于此目的与第三方分享数据,并且不得利用这些数据深入了解制造商或(如适用)数据持有者的经济状况、资产和生产方法”。第6条第2款规定了第三方企业的竞业限制。第19条第1款规定了公共部门、欧盟委员会、欧洲中央银行和欧盟机构的竞业限制。可见,欧盟《数据法》对数据访问、使用的竞争限制不限于不正当竞争,即使不构成不正当的竞争,只要是用于竞争或者以竞争为目的的访问、使用都是被禁止的。
再如,具有隶属关系的特定地位。这种隶属关系不限于行政体制内的上下级关系,也包括市场范畴内基于市场优势产生的隶属关系。数据可信流通不等于数据无偿可信流通。数据持有者凭借基于事实数据持有产生的排他性不能拒绝合法的数据访问或者获取,但是这并不意味着其他主体可以完全无偿访问、获取任何数据。如果某一主体利用市场优势地位或者行政上下级关系无偿访问、获取数据持有者的数据,但是未达到胁迫而可撤销许可使用等合同的程度,并且数据价值添附要件未成就或者成就部分形成的排他性远远小于治理投入等情况。此时,这种隶属关系地位作为数据财产权排他性的积极要件。
第三,数据应用场景要件。在很多情况下,某一些数据对于企业的项目成就与否十分重要,甚至关乎着企业未来的发展,但是这些数据往往在内容上不构成知识产权的客体或者商业秘密,访问获取这些数据也并不会构成不正当竞争,访问获取者也不会因为访问获取此类数据获得竞争上的优势地位,例如数据使用场景的创新性、场景应用结果的创新性。如果数据获取者访问获取的数据具有特殊的场景应用性,应当认定数据财产权排他性要件成就。此时,法律保护的也并不是数据本身,而是数据对于数据财产权人应用场景的价值。数据获取者侵害的也并不是数据本身,而是数据应用场景对数据财产权人的利益。
第四,数据获取的非正当性要件。数据获取的非正当性要件不包括合法性判断。合法性(合规性)要件是数据持有者取得数据财产权的要件。如果对数据访问、获取的行为本身不具备合法性,前数据持有者可以拒绝其他主体对数据非法(非合规)的访问、获取,不会涉及是否取得数据财产权排他性的问题。数据获取行为的正当性要件包括获取方式判断和获取目的判断。在数据获取方式方面,如果数据获取者可以从其他数据持有者处通过具有正当性的方式获得相同的数据,那么数据获取者的获取方式具有正当性。反之,该行为不具有正当性。在数据获取目的方面,如果数据获取是基于非正当目的,但是行为本身具备合法性要件,并且在用于非正当目的的数据使用过程中也没有违反数据安全保护义务,此时应当认定数据获取目的的非正当性,该排他性积极要件成就。

(二)
排他性消极要件

数据财产权以数据可信开放流通作为制度构建的底层逻辑。当排他性积极要件成就时数据持有者可以取得在特定的范围、程度内拒绝其他社会主体对数据合法(合规)的访问和获取。但是即使在特定的范围、程度内的排他性也并不是完全绝对的,当数据财产权的排他性消极要件成就时,数据持有者丧失拒绝其他社会主体对合法(合规)数据访问、获取的效力。数据财产权排他性消极要件主要包括:第一,实现国家利益、社会公共利益。当数据的内容、使用目的或者使用方式涉及国家利益、社会公共利益时,数据持有者具有数据开放义务,应当提供数据或者允许其他主体的数据访问、获取。此时,数据持有者不能凭借基于规范数据持有者产生的排他性拒绝其他主体对数据的访问、获取。例如,医疗数据涉及社会公共的重要利益,医疗机构作为患者医疗、健康等数据的持有者可以通过数据治理等排他性积极要件成就取得具有相应排他性的医疗数据财产权。当其持有的医疗数据涉及疫情等国家利益、社会公共利益时,医疗机构作为数据持有者不能拒绝其他主体对数据的持有或者访问。第二,数据来源具有唯一性。数据来源的唯一性是指社会主体无法通过其他渠道获取相同或者相似的数据。根据前文所述,数据具有社会性、公地性等社会资源属性,是人类探索世界的工具,不可将数据置于任一主体的完全控制之下。数据财产权的排他性旨在实现数据安全保护与数据治理激励等数据利益保护,而不是控制数据或者阻碍数据流通。具有来源唯一性数据的数据持有者利益相较于数据作为社会资源的体现人类共同利益,必然处于下一位阶,数据持有者不应当拒绝其他主体对其持有数据的合法、合规访问、获取。
数据财产权的排他性要件是财产权治理范式在数据财产权的具体化,通过不同的排他性要件构造适于数据价值实现方式的数据财产权制度,实现数据可信开放流通与数据治理激励等数据利益保护。基于规范数据持有产生的排他性源于数据利益而不是数据本身,随着数据技术等的发展,数据实务中将会不断涌现体现数据利益的“情况”,这种“情况”必然不限于本文内容,数据立法应当以数据利益为原则,从大量数据实务中总结抽象出更多体现数据利益的“情况”并将其规范化,不断完善数据财产权的排他性要件体系。
四、数据财产权排他性的外观化:数据的描述性登记
《数据二十条》提出“研究数据产权登记新方式”。数据在外观方面不同于有体物,在性质方面不同于其他无形财产。这导致了数据产权登记相较于传统财产权登记制度的特殊性。有体物具有客观性、可感知性,物权的排他性源于作为权利客体的有体物本身,所以物权的公示只需要完成作为排他性来源的有体物的边界描述,即可让其他社会主体明确行为的界限。这使得相较于其他的绝对权(人格权),以外在于权利概念且可感知的有体物为权利客体的物权,可以在公示方式上多出一种设计选项。而同作为排他性源于财产客体本身的有体物与无形财产的公示制度,以及对排他性源于无形物本身和排他性非源于无形财产本身的财产公示制度的构建,则需要进一步思考公示需要向其他社会主体“告知”关于何种信息。
公示之价值对于财产权而言有二,即“静”的价值与“动”的价值。在“静”的价值方面,主要实现基于财产之归属形成的权利人对财产的使用以及物的保护,除权利人以外的其他主体负有不得侵犯的义务,所以其他主体只需要认识到财产之不归属,而无需认识到财产之归属。即行为人只需要认识到此财产不属于自己,而不需要认识到此财产属于何人。作为一个理性的行为人即使不知该财产属于谁,但是往往知道该财产不属于自己,所以公示之静的价值有限。“动”的价值体现为公示在财产权变动中的作用。非基于法律行为的财产权变动受制于导致财产权变动的事实是否成就,与公示效力无关。公示之价值主要体现在基于法律行为引起的财产权变动中,即因交易导致的财产权变动,是财产权变动的主要方式,也是意思自治的实现。交易安全是财产交易的基础,财产的受让人担心是否可以获得相应的财产以及财产的性质、质量等。公示即是财产相关信息真实性的法律背书。财产受让人担忧财产信息不真实的原因在于这种不真实的信息可能会让受让人限于不利的境地,即受让人可能成为真实财产权人排他的对象,也可能成为在先顺位的权利人的排他对象。例如,通说认为物权公示的正当性源于物权的对世效力或者绝对排他效力,当一种权利具备了相应的排他性时,需要以其排他性作为构建该种权利公示制度的基础。
传统财产权排他性的界限源于其客体的边界,公示需要明确客体的边界,才能满足其他主体行为预期的目标,使行为人免于“无辜”地成为“被排他”的对象。数据财产权的排他性并不源于作为客体的数据,而是源于主体关系、场景等数据财产权的排他性积极要件。数据财产权的公示制度应当描述的是,可能使数据财产权产生规范上排他性的情况,即数据财产权排他性积极要件。如此,其他主体就能够明确什么情况下自己的行为会使数据财产权排他性积极要件成就,什么情况下可能会成为数据财产权人排他的对象。数据财产权的公示只需要达到让数据访问者、数据使用者具备行为预期即可。排他性与公地性相对应,是主体可以按照自己的意愿处分以及排除他人不当干涉的部分。基于事实数据持有产生排他性只是数据持有者因对数据保护而形成的一种事实排他状态,这种排他性不会引起规范意义上的法律效果,因此无需纳入公示的范畴。数据财产权的公示制度并不实现对于数据归属、控制的确认,只描述数据财产权的排他性积极要件。数据财产权的公示制度并不以统一的数据登记为必要,只需要使可能访问或者获取数据的主体了解排他性积极要件的描述即可,公示的方式包括但不限于元数据、区块链技术,基于该技术分布式记账、可信存证等技术手段,并且主要在可信数据流的框架内实现。如此公示方式既能使数据访问者、获取者免于“无辜”地成为“被排他”的对象,也可以避免因公示产生的“阿罗信息悖论”。
传统财产权范式下的排他性源于客体本身,主体可以按照自己的意愿处分作为排他性来源的基础——财产客体。而财产权治理范式下的数据财产权排他性(基于“规范数据持有”产生的排他性)与客体本身不直接相关,而是源于排他性积极要件规定的各种“情况”。如果行为人对数据的访问、获取没有触及排他性积极要件,同时具备合法性要件,数据财产权人则可以直接通过许可使用协议等方式实现对数据事实上的处分,因数据财产权还不具备规范上的排他性,此时“处分”不具有规范意义。事实上的处分可以消除数据持有者基于“事实数据持有”产生的排他性,实现行为人对数据的访问或者获取。如果排他性积极要件成就,仅通过许可使用协议对数据进行事实上的处分不能实现对数据完全的处分,还需要数据持有者与数据访问者、获取者就排他性积极要件规定的“情况”达成新的合意,实现规范上的处分。
结语
无论是传统财产权范式还是行为法范式,都无法适于数据价值实现的方式。财产权的精细化演进体现为财产权的排他性的精细化构造,主要包括两个阶段:第一阶段中,从财产权的“所有权绝对”原则到财产权的社会义务,财产权的排他性产生了消极要件。第二阶段中,财产权的排他性从源于客体本身到源于客体之外的因素,出现了财产权排他性的积极要件。本文将第二阶段形成的财产权范式称为财产权治理范式。数据财产权是财产权治理范式下的数据财产制度,通过更精细化的排他性构造可以实现数据可信开放流通与数据治理激励等数据利益保护。基于“事实数据持有”产生的排他性是数据持有者履行数据安全保护义务的事实结果,数据持有者可以凭借此种排他性拒绝其他社会主体对数据的非法(非合规)访问、获取。基于“规范数据持有”产生的排他性是实现数据治理激励等数据利益保护的方式,数据持有者可以凭借此种排他性在特定范围、程度内拒绝其他社会主体对数据的合法(合规)访问、获取。数据财产权以数据可信流通作为制度构建的底层逻辑,辅以数据财产权的排他性光谱实现数据安全保护与数据治理激励,成为数据要素市场构建的基础。

往期精彩回顾

目录|《上海法学研究》2024总第12卷

迪克·施陶登迈尔 鲍伊帆 译|人工智能责任——欧洲私法对数字化的侵权法适应

迪米特里奥斯·利纳达托斯 赵诗文 译|在民法案例研究中的人工智能

约纳森·阿贝尔等|生成式解释

约翰·劳克斯 王沛然译|欧盟《人工智能法案》下的人工智能民主治理:制度化不信任与人类监督

张韬略 陈沪楠|AIGC时代高等教育的学术剽窃及应对


上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn