2016年以来，美国一直阻挠上诉机构新成员的任命，导致上诉机构彻底瘫痪。美国指控上诉机构长期违反世界贸易组织协议规则审理案件，并错误解释世界贸易组织协议规则。美国的指控有不尽合理之处。部分成员提出了回应美国关切的一些建议，同时也强调了维护上诉机构的独立性和稳定性。为了化解当下的上诉机构危机，可考虑采取以下措施：努力维持上诉程序的存在；降低权威解释的门槛以便对司法权力的监督更切实可行；争端解决机构可定期举办针对司法解释的专题研讨会，促进上诉机构成员与世界贸易组织成员间的交流；在上诉程序中增加中期评审环节听取当事双方对法律解释的意见；不宜恢复以协商一致方式通过裁决报告；由于缺乏充足的法律依据，不宜以投票方式决定上诉机构成员。上诉机构危机的化解具有很大的不确定性，需要各成员的善意。
世界贸易组织争端解决机制曾因其程序完备和高效被誉为“世界贸易组织皇冠上的明珠”。自1995年1月世界贸易组织成立后，其争端解决机制一直对于多边贸易体制的正常运转发挥着重要作用。截至2023年12月25日，向世界贸易组织争端解决机构（DSB）正式通知的争端已达621个，而DSB也已发出350份以上的裁决。上诉机构无疑是世界贸易组织争端解决机制一个最为亮丽的组成部分，它为各成员以及世界贸易组织协议的实施提供了更多的统一性、稳定性和可预见性，对于国际法这种弱法来说无疑具有重要意义。但自2016年以来，美国一直阻挠上诉机构新成员（大法官）的任命，导致上诉机构成员在各自任期逐渐届满后，无法补充遴选新成员。2019年12月11日，由于在任的上诉机构成员只剩下中国籍法官赵宏，因法定人数低于最低限度的3人要求，上诉机构停摆。随后有些成员（包括美国）将经过专家组程序的争端提交已经失灵的上诉程序，从而使争端解决被搁置。这是世界贸易组织争端解决机制乃至整个多边贸易体制的重大危机，上诉机构问题也就成为争端解决机制改革的核心。2020年之前美国就曾在各种场合表达对上诉机构的不满。2020年2月，美国贸易代表发布了长达160多页的《关于世界贸易组织上诉机构的报告》（以下简称《上诉机构报告》），系统阐述了其认为上诉机构的运作所存在的一系列问题，主要是长期违反世界贸易组织协议规则，并错误解释世界贸易组织协议规则。该报告进一步认为，这些问题的存在导致上诉机构的实际运作对美国产生了不当影响，并在更广泛的意义上损害了世界贸易组织的有效性和正常运转，特别是鼓励了扭曲市场的行为，损害了全球经济发展的效率。为克服上诉机构瘫痪造成的上诉程序无法运行的状态，以欧盟和中国为首的世界贸易组织部分成员于2020年4月签署了《多方临时上诉仲裁安排》（MPIA），其基于世界贸易组织《关于争端解决的规则和程序的谅解》（DSU）第25条中的仲裁程序，建立了替代性的上诉仲裁程序。但如该协议名称显示的，该程序只是在目前上诉机构被迫停止运作期间所作的临时性制度安排，加上迄今参加方有限，发挥作用的空间相对有限。除美国之外的绝大多数成员还是期望回归多边贸易体制中原有的上诉程序。从目前的情形来看，尽管世界贸易组织成员为安抚美国的情绪，已经提出了一些改进世界贸易组织争端解决机制特别是上诉机构的建议，但长时间以来，美国对于上诉机构如何改革，始终没有正面提出自己的主张。直到2022年4月美国才表示可以讨论争端解决机制的改革。2022年6月，世界贸易组织第12届部长级会议通过的《M12成果文件》表示，部长们注意到上诉机构问题的重要性和紧迫性，承诺对该问题优先采取行动。这无疑让国际社会看到了一线曙光。到本文截稿为止，非正式谈判正在进行，但由于前期分歧甚大，谈判结果殊难预料。美国的《上诉机构报告》认为上诉机构的运作主要存在以下两大类问题，这里按该报告的列举作出简要归纳。超越权限，违反世界贸易组织规则审理案件（“违规审案”）
美国所指控的第一大类问题即“违规审案”问题主要包含以下情形：第一，上诉机构经常超越审限审理案件（以下简称为“超越审限”）。DSU第17.5条规定上诉程序通常应在60天内完成，但在任何情况下都不得超过90天。但自2011年以来上诉机构经常违反强制性的审案期限，甚至不与当事方协商。有些上诉要耗费一年以上的时间才能完成。第二，上诉机构单方面宣称其有权允许任期已届满的上诉机构成员继续参与审理未完成的上诉案件（以下简称“超期服役”）。世界贸易组织协议并未授予上诉机构这样的权力。有些上诉机构成员超期服役长达一年以上，并继续领取薪水和津贴。第三，上诉机构经常超越权限审查专家组认定的事实问题，包括对世界贸易组织成员国内法所作的事实认定（以下简称“审查事实”）。按照DSU第17.6条的规定，上诉机构仅有权审理法律问题。世界贸易组织争端中涉及的国内法只能作为事实来对待。第四，上诉机构超越权限，对与解决争端非必要的事项发表咨询意见（以下简称“发表咨询意见”）。发表咨询意见本身并非解决争端所必需。上诉机构通过发表咨询意见试图抽象地解释或创造法律。上诉机构耗费时间和资源去发表咨询意见还会延迟上诉程序的进程，并且会在各成员没有机会表达意见的情况下影响各成员的权利，特别是在这些咨询意见被不当地视为具有约束力的“先例”的情况下。第五，上诉机构曾错误地宣称，除非有“强有力的理由”，其报告应被后案专家组视为有约束力的先例加以遵循（以下简称“先例问题”）。世界贸易组织各成员越来越多地受制于之前的上诉机构报告，没有机会表达不同意见。要求专家组遵循上诉机构报告中的法律解释还会固化上诉机构错误的法律解释，并且会促使一些成员更加看重上诉机构的法律解释，损害各成员谈判新贸易协议的积极性。除了上述“违规审案”的情形外，美国的《上诉机构报告》还列举了上诉机构的其他情形，多属于较为具体的事项，兹不一一列举。在一些重要争端中，上诉机构错误解释有关协议条款（以下简称“错误解释法律”），增加或减少了成员的权利和义务，主要涉及以下方面：（1）错误地将SCM协定中的“公共机构”解释为“拥有或行使政府权力的实体”；（2）基于被诉措施对一成员的进口产品比另一成员的进口产品有更大影响，而认定该措施是歧视性的；（3）禁止使用“归零法”确定倾销幅度；（4）使用有缺陷的外部基准测试法削弱了各成员应对扭曲贸易的补贴的能力；（5）要求一成员的有权机关在采取保障措施之前在其报告中证明“未曾预料的发展”作为采取保障措施的条件，还为确定《保障措施协议》下的“严重损伤”确立了更高标准；（6）错误地解释SCM协定，限制了同时对来自非市场经济体倾销产品和受补贴产品采取行动的能力。美国认为这些法律解释错误导致进口成员采取贸易救济措施（反倾销、反补贴和保障措施）的能力受到严重限制。并且特别强调，上述六方面的情形只是列举性的，而非穷尽列举。以上内容是美国在其关于上诉机构的专门报告中对上诉机构表达的不满。这成为美国阻挠上诉机构成员任命的理由。从目前其他成员及学术界的反应来看，除了对“错误法律解释”有不同看法外，美国所提出的指控在事实层面并未受到明显质疑。尽管有学者认为，美国阻挠上诉机构成员任命，并非只是由于《上诉机构报告》所述的上述问题，但既然美国提出了这些问题，从世界贸易组织改革的角度看，就有必要对这些问题加以审视和回应。只有对这些问题做出正面回答，才有利于形成共识，找到适当的解决方案。总体上来看，美国的指控既有合理之处，也有不合理的方面。《上诉机构报告》指控的“违规审案”问题在上诉程序实践中的确在一定程度上存在，但也应该正确看待。首先，需要区分造法与法律解释。尽管有时候二者很难清晰地区分开来，但有一点是可以肯定的，即造法是在没有某种权利或义务的明文规定时，肯定某种权利或义务的存在。如上诉机构肯定专家组和上诉机构可接受“法庭之友”的书状，就属于造法行为。如果只是阐明世界贸易组织协议中某一概念或条文的含义，专家组和上诉机构对之所作解释就属于法律解释，而不算造法。其次，从原则上说，DSB包括专家组和上诉机构都是世界贸易组织协议的实施者，其没有创设权利和义务的权力。这些权力归于各成员。“磋商决策程序是制定规则的程序，而争端解决机制则是执行规则的程序”。只是为了解决争端，特别是在处理各成员在谈判中留下的“建设性模糊”的时候，专家组和上诉机构可能“被迫”造法以解决争端。这种现象在上诉机构及专家组的裁决实践中的确存在。事实上，司法造法在所有国际性法院和仲裁法庭都是以不同程度存在的，这个问题之所以在世界贸易组织中比较突出，一个基本原因是世界贸易组织有一套自己的规则体系，而世界贸易组织成员的广泛性和贸易活动的频繁性使得这套规则要被反复适用，自然也包括在争端解决机制中被反复适用，这样司法造法就更容易对后续争端产生持续影响。本来《马拉喀什建立世界贸易组织的协定》（以下简称《世界贸易组织协定》）第9.2条规定了部长级会议和总理事会对本协定和多边贸易协定进行解释的专有权力，即所谓“权威解释”，可用来澄清有关规则，以消除裁决机构的造法行为及不当法律解释的影响。盖因该条规定解释《世界贸易组织协定》应由成员的四分之三多数作出，票数要求甚高，这种权威解释从来没有使用过。有些最不发达成员因财力紧张，在日内瓦没有常驻使团，经常不参加世界贸易组织各机构的会议，也是四分之三多数难以达到的重要影响因素。这也导致有些不明确的条款难以通过权威解释加以澄清，加剧了专家组和上诉机构造法的需求。总体上说，司法造法须保持克制。从以上分析可见，专家组和上诉机构的造法行为情有可原，甚或在一定程度上是必要的。世界贸易组织各协定所涉事项的广泛性和复杂性决定了同时也强化了这种必要性。只是需要把握一个度，否则，如果一味地倚重争端解决程序，不仅有损于法律规则的可预见性，而且会加重争端解决机制的负担。因此，专家组及上诉机构在造法时保持克制是很重要的。当今国际社会中的各个裁判机构几乎无一例外地不具有创设先例的权限。同样，世界贸易组织上诉机构的法律解释没有先例效力，上诉机构更不能自己宣称其法律解释对后案专家组具有约束力。在这一点上美国的批评具有合理性。当然，这并不妨碍上诉机构及专家组在未来审案中自愿考虑或援引之前专家组和上诉机构作出的法律解释，从而可能形成事实上的先例。实践中专家组和上诉机构经常会援引之前专家组特别是上诉机构的法律解释，这可能是由于之前的法律解释具有说服力，也可能是基于司法经济的考虑，甚至有可能仅仅为了方便而直接援引现成的解释，特别在现存法律解释比较一致的情况下。这是一种自然演绎的结果，对此不必过于担忧。美国在这一点上的指控在表述上具有一定偏差。美国认为上诉机构发表咨询意见的情形，有些的确与“咨询意见”有关，而有些仅仅是认为上诉机构作出了对解决争端不必要的裁决。关于上诉机构可作法律解释的范围，DSU实际上是有相关规定的。其第17.12条规定：“上诉机构应在上诉程序中处理依照第6款提出的每一个问题。”而该条第6款规定：“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。”也就是说，只要上诉事项在专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释范围以内，那么上诉机构均可对这些法律问题和法律解释作出审理。上诉机构在审案中只需依该条的规定行事即可。美国强调上诉机构的法律解释必须与争端解决有关，实际上是该条的明确化。对此，其他成员已经作出了积极反应，欧盟、中国等12个成员提交的改革建议中已建议修改DSU第17.12条，规定上诉机构应在“与争端解决有关的程度上”审理当事方在上诉中提出的每一个问题。这也算是满足了美国在这一点上的要求。这几个问题较小，兹集中加以说明。关于超越审限的问题，应该注意到，世界贸易组织争端有大有小，涉案事项有多有少，少者只涉及1项措施，多者像“欧共体—航空器案”涉及60多项措施，上诉机构很难在规定的90天期限内完成。美国在这一点上的指控只讲上诉机构违反规定，不讲现实情况，这有失妥当。当然，美国主张，若延长审案期限则应与当事方协商，这一点是合理的。关于“超期服役”，美国的指控不尽合理。任期届满的上诉机构成员继续参与审理未完成的上诉案件本身是合理的。案件未审结时中途换人，无疑会造成人力资源的浪费，并影响案件审理的效率与质量。当然，要继续审案应作必要的程序安排，如事先通知当事双方及DSB。关于“审查事实”问题，世界贸易组织争端中的国内法的确只能属于事实，不能属于法律，因为在一个世界贸易组织争端中需要适用的“法律”是《世界贸易组织协定》。这一点在原则上并无多大争议。美国指控上诉机构曾在审案实践中出现过审理事实的情形。据笔者观察，在“美国—双反措施案”中，上诉机构对于专家组法律专向性裁决的复审意见主要体现在事实审查方面而不是法律解释方面，只是通过个案难以确定出现此类问题的程度。美国《上诉机构报告》所指称的上诉机构“错误解释法律”是与“违规审理案件”并列的另一个大的方面，也是更为重要的方面。总体上来说，上诉机构的法律解释的确存在错误之处，但对此不必苛责。按道理，只有逐一分析研究上诉机构在各个案件（至少是美国所提及案件）中的法律解释，才能确认上诉机构的法律解释不存在错误。而这对任何单个学者来说都是艰巨的任务。若仅举数案就断言“上诉机构不存在法律解释错误”，显然没有说服力，其最多只能说是在所研究的案例中没有法律解释错误。在笔者深入研究的“公共机构”解释问题上，可以发现上诉机构的解释的确存在错误。另外，在归零法的使用上，上诉机构的法律解释也存在不当之处。本来设置上诉程序的目的是纠正专家组程序中的法律解释错误，但从理论上说，我们必须设想上诉机构的法律解释也有发生错误的可能性。上诉机构成员通常具有很高的专业水平，但这并不能保证其在法律解释方面不犯任何错误。在国内法中，为纠正上诉审中可能发生的法律解释错误，在满足一定条件的前提下，还可诉诸审判监督程序。有些国家还存在三审终审制，而在国际性法庭上，通常都是一审终审制。世界贸易组织设有上诉程序已经领先一步了。即便如此，人们也不能苛求上诉机构的法律解释不发生错误，或者说要在一定程度上容忍上诉机构的法律解释错误。在法律解释错误不可绝对避免的情况下，对发生此种错误的容忍程度取决于发生此种错误的程度，甚或说取决于成员所“认为”的出错程度。而对于法律解释是否真的出错，各成员或各个学者往往会有不同理解，从而产生分歧。但法律解释并非完全是一种个性化的理解，仍具有相当程度的共性，因此充分的理论交锋仍然可以在很大程度上反映出法律解释是否发生了错误。更何况，只要一个或一些成员“认为”发生了较高程度的法律解释错误，就已经产生了监督司法权力的需求。目前的上诉机构危机反映了一种系统性关切，缺乏一种机制可使作为立法者的各成员对司法权力作有效检查，即缺乏各成员对司法权力的监督机制。《世界贸易组织协定》第9.2条规定的权威解释本是一种可资利用的监督手段，但票数要求太高，不方便使用。成员仅对上诉机构报告发表不同意见又难以起到直接作用。实际上，在GATT／WTO发展演变过程中，法律解释错误、先例问题、司法造法问题、发表咨询意见都不是新问题。在GATT期间，美国尚可借助“协商一致通过专家组报告”防止这些问题造成严重影响。而在世界贸易组织成立后适用“反向协商一致”通过裁决报告，任何成员无法阻挠裁决报告的通过，这就使上述问题造成的影响逐渐累积。近年来，中美竞争的大背景下，美国认为上诉机构在“公共机构”、双重救济等问题上的错误解释支持了非市场经济而不利于市场经济，这种错误解释还会因上述因素（先例问题、司法造法等）而固化和放大，美国却无其他有效途径扭转这种局面。这是美国阻挠上诉机构成员遴选的根本原因。至于“违规审案”问题，只是美国阻挠行为的次要原因。美国《上诉机构报告》指称上述上诉机构的种种不当行为对美国的影响尤甚，截至2020年2月，155个争端是以美国为被诉方的，没有任何一个其他成员被诉超过100次；并且在美国为被诉方的争端中，大约90%都裁定美国的法律或其他措施不符合世界贸易组织协议。笔者认为，仅因被诉和败诉次数最多就说自己“受害尤深”，这显然在逻辑上是讲不通的。一成员被诉次数的多少与诸多因素有关，例如贸易规模、对待国际义务的态度、国内的政治经济生态、与其他成员的贸易关系状态等。就贸易规模而言，贸易大国特别是发达国家成员由于贸易流量大，贸易流向复杂，也容易在多方面受到冲击，因此比之于较弱小的成员有更多背离规则的需求。至于败诉比例，从世界贸易组织已裁决案件的总体情况来看，到目前为止，被诉方败诉的比例大约在90%,这与美国的败诉率没有多大区别。由此可见，美国以被诉和败诉次数多为由称自己“受害尤深”，这没有说服力。至于美国败诉次数多，是否与上诉机构“违规审案”“解释法律错误”存在联系或联系程度如何，只能逐案分析确定，二者很难简单地联系起来。尽管美国《上诉机构报告》不尽合理，但中国、欧盟、印度等一些世界贸易组织重要成员为化解上诉机构危机，还是提出了一系列积极的建议，一方面试图回应美国的关切，促进美国回归多边合作的轨道，另一方面防范上诉机构危机再次发生。2018年11月23日，欧盟、中国、加拿大、印度等12个世界贸易组织成员致函总理事会（以下简称《12成员建议》），对美国指称上诉机构存在的越权问题提出了一些改革建议。日本、澳大利亚和智利于2019年4月向总理事会联合提交文件（以下简称《日澳智建议》），建议DSB以作出决定的形式回应美国的诉求。2019年1月总理事会主席任命新西兰驻世界贸易组织大使戴维·沃克（David Walker）为协调员，以非正式方式沟通、协调各成员对于上诉机构改革的意见。沃克在综合各成员意见的基础上，发布了四次总结报告。这些报告也被学者们称为“沃克文件”或“沃克方案”。总理事会主席希望以“沃克方案”为蓝本通过总理事会决定，从而试图在2019年末上诉机构可能的停摆发生之前取得进展，但并未获得成功。由于这些不同主体提交的改革文件内容总体上类似，而其中“沃克方案”的表述又相对更为细致和完备，这里就重点评介“沃克方案”（以2019年10月的版本为例）的各种建议。具体来说，“沃克方案”主要包含以下内容：（1）关于上诉机构任期届满成员的过渡规则，首先明确规定DSB决定上诉机构人选的权力和责任；在上诉机构成员任期届满前180天时，遴选程序自动启动；在其他有上诉机构成员空缺的情况下，DSB的主席应立即启动遴选程序；在上诉机构成员任期届满前60天，仍可以被分配给新的案件。（2）关于审限，在案件复杂或上诉案件量大的情况下，当事双方可与上诉机构协商延长审限，但应通知DSB。（3）国内法的含义应被视为事实问题，上诉程序不能审查；DSU不允许上诉机构对争端中的事实问题作“从头开始的”审查或“完善分析”；当事方应避免为了在上诉程序中推翻专家组的事实认定而提出宽泛和不必要的主张。（4）关于咨询意见，上诉机构不得就争端中没有提出的问题作出裁决，而只能在涉及与解决争端有关的必要程度上作出决定。（5）世界贸易组织争端解决机制不创造先例，但专家组和上诉机构应考虑先前有关的专家组报告和上诉机构报告。（6）专家组和上诉机构应遵循《反倾销协议》第17.6条（ii）规定的审查标准解释该协议规则。（7）应建立各成员与上诉机构的定期对话机制，以便各成员可以表达他们对各种问题的观点，但不涉及特定裁决报告的通过；该对话机制为非正式会议，每年至少一次；为维护上诉机构的独立性和公正性，应制定明确规则，确保对话不针对任何正在审理的争端及上诉机构任何成员个人。直观地来看，前5项建议比较充分地回应了美国在各问题上的关切，也具有较强的可行性。第（5）项建议中的“专家组和上诉机构应考虑先前有关的专家组报告和上诉机构报告”只是为后案专家组和上诉机构规定了“考虑”的义务，这种“考虑”义务只是要求参考而已，而没有规定“遵循”的义务，这一点也是合理的。第（6）项建议中提及的“审查标准”，从条文规定来看，只是专家组在审理反倾销争端中处理事实问题时应遵循的原则，而由于上诉机构根本无权审查事实问题，只要上诉机构不越权审查事实问题，“审查标准”对其就没有适用的可能性，因此，也无须明确规定上诉机构必须遵守“审查标准”。这样，问题的关键就变成上诉机构不得审查事实问题。第（7）项建议的主要目的是应对“法律解释错误”问题，其希望通过定期对话给各成员就与上诉程序有关的各种问题（包括法律解释问题）表达意见的机会，这是一种非常柔性的方式。这种方式本身合理可行，但力度不够。如上所述，与先例、造法等因素叠加使“法律解释错误”效应放大，并被美国认为支持了非市场经济政策，而美国又无有效途径加以制约，这是美国阻挠上诉机构成员遴选的核心因素。仅仅设立定期对话机制显然不足以解决美国在“法律解释错误”方面的关切。也有学者认为，美国的关切是系统性和结构性的，而非技术性的，像“沃克方案”这样仅对DSU做技术性修补不能解决问题。这对于“沃克方案”的价值有所低估。其实上诉机构在世界贸易组织体制中的作用原则上并不存在多少分歧，更何况上述建议已经明确提出“上诉机构只能在涉及与解决争端有关的必要程度上作出决定”，并且只能审理法律问题而不能审理事实问题，这难道不是对上诉机构作用的限定吗？似乎不能说这些内容都属于技术性修补。2018年11月23日，即提交《12成员建议》的同一日，中国、欧盟和印度还致函总理事会，对增强上诉机构的独立性和稳定性提出建议（以下简称《中欧印建议》）：（1）上诉机构成员的任期可设定为6-8年；（2）将上诉机构成员的人数由现有的7个增至9个，既能提高上诉程序的效率又能促进上诉机构成员的地域平衡；（3）改变上诉机构成员现有的兼职做法，改为专职；（4）规定在上诉机构成员任期届满前特定时间（例如六个月）补选程序自动开启。另外，上诉机构前主席张月姣女士也提出了延长上诉机构成员任期、保证争端解决的独立公正性等改进建议。这些建议试图从任期、人数、专职化和自动开启补选程序增强上诉机构的稳定性，降低目前的危机再度出现的可能，并有助于提高上诉机构的独立性和有效性。这些建议具有较强的合理性和可行性，对于上诉机构未来的有效稳定运行很有意义，在世界贸易组织改革讨论中应该得到重视。从总体上来看，部分成员提出的上述建议主要是针对上诉程序本身的完善而言的，从前文的分析来看，上诉机构的危机并不仅仅是上诉机制本身的问题，也不仅仅是争端解决机制的问题，而是更广泛的体制性问题，这可能是美国不接受上述建议的主要原因。以上部分成员提出的完善争端解决机制包括上诉机构的建议，本文对其合理性和可行性已经做过评论的，就不再重复。这里着重就上诉程序改革涉及的若干方向性的问题提出建议。有学者认为，美国的真正目的是摧毁上诉机构。类似的观点认为美国改变立场从而使原上诉机构得以复活的可能性很小。其他解决方案还有如世界贸易组织争端解决机制可抛开上诉程序，只建立一个常设性专家组程序，或考虑将DSU第25条之下的上诉仲裁程序（即MPIA）常设化。可见学者们对于上诉机构的恢复抱有悲观态度。在关于世界贸易组织改革的讨论中，美国在其他领域不吝提出各种建议，但从来没有对恢复上诉机构开出任何条件，而目前在世界贸易组织内部包括美国在内的主要成员正在就争端解决机制进行非正式磋商，显示恢复上诉机构尚存一线希望。笔者认为，世界贸易组织各成员应积极努力恢复原上诉程序。上诉程序对于多边贸易体制仍然具有重要价值，而废除上诉程序并不能真正有效地解决美国的关切。世界贸易组织设立上诉程序的基本目的在于纠正专家组程序中法律解释方面的错误，这有助于提高法律解释的正确性和一致性，也能进一步提高法律规则的可预见性。国际贸易的经常性和频繁性决定了世界贸易组织规则具有很强的反复适用性，规则解释的正确性和一致性要求就尤为显著。上诉程序的存在无疑有助于实现这一目标。以上只设立常设性专家组程序的建议并未提出令人信服的解决法律解释错误问题的思路。MPIA实现常设化虽可在一定程度上满足上诉需求，但以当事双方的同意为前提，更何况，美国不加入MPIA，这些因素无疑会使其影响力大打折扣。实践中，各成员对上诉程序具有现实的需求，目前正在进行的争端解决机制改革谈判中除美国之外的绝大多数成员均支持保留原有的上诉程序。尽管上诉机构的法律解释也会发生错误，但如果因此而废除上诉程序，实属因噎废食。至于美国关注的法律解释错误及其被固化的问题，各成员可以通过增强对司法权力的监督等其他方式来解决。之所以说废除上诉程序并不能真正有效解决美国的关切，是因为废除了上诉程序，专家组同样会存在法律解释错误、造法及先例问题。例如，即便在GATT期间专家组的司法解释就已形成了事实上的先例，只不过在世界贸易组织成立后上诉机构由于其专司法律解释的地位使得其法律解释比专家组的法律解释更受重视而已。另外，上诉机构现有的司法解释即便被美国认为属于错误，仍然有可能被以后的专家组援用。如此，不如继续保留上诉程序，通过其他方式解决对司法权力的监督问题。现有的协商一致决定上诉机构成员的遴选本身就带有监督司法权力的特征，它可使各成员反对其认为不合格的个人连任上诉机构成员。但这种监督不能解决这些法律解释错误、先例、造法等其他问题。从目前《世界贸易组织协定》所安排的权力结构来看，第9.2条下部长级会议和总理事会的权威解释是解决“错误解释法律”问题最具正当性的途径，只是由于所有成员的四分之三多数通过的要求过高，导致其很难使用，即便对上诉机构的法律解释极为不满的美国也从未试图通过这一程序去寻求澄清有关法律规则。这里的“四分之三”的要求原本是乌拉圭回合谈判者有意设置，以防止世界贸易组织决策机构权力过大而损害各成员的主权，并且即便是四分之三多数通过也达不到多边贸易谈判通常要求的协商一致的程度，但就上诉机构的监督而言，权威解释程序至少是一个可能的监督方法。但缺乏可操作性使之成为一个摆设。既然如此，何不通过降低多数票的要求，让它变得更加实际可行一些？至于通过票数调减为三分之二还是五分之三，可以由各成员协商议定。当然，如此调整的目的不是用权威解释去代替多边谈判，原则上权威解释只能用于解决规则文本的解释问题。如果权威解释能够适时或事先提供，自然对司法裁决可起到直接支持作用。可如果权威解释不能及时作出或根本未能通过解释某规则的决议，专家组和上诉机构无须等待权威解释，也无须临时寻求权威解释，争端当事方也不得临时诉诸权威解释。专家组和上诉机构作为裁判者原本也是拥有司法解释权的。当然，在专家组和上诉机构作出裁决前出现了权威解释，专家组和上诉机构自然有义务遵循权威解释。需要强调的是，专家组和上诉机构裁决后出现的权威解释不能推翻专家组和上诉机构的裁决。这是专家组和上诉机构作为裁判者的独立性要求。之前“沃克方案”、《12成员建议》和《日澳智建议》中之所以完全没有提及加强以权威解释对司法权力的监督，盖因现有的权威解释难以有效利用，降低权威解释的多数票要求又意味着要对《世界贸易组织协定》进行修改，而修改条约在国际法实践中向来都是一件困难的事情。但笔者认为，目前热议的世界贸易组织改革最终不可避免地涉及《世界贸易组织协定》的修改，难则难矣，但不妨碍我们在学术研究中考虑各种可能的调整方案，以备各成员在世界贸易组织改革谈判中作出选择。除了让《世界贸易组织协定》第9.2条下的权威解释变得更切实可行以外，还可以以其他方式促进对司法解释的监督。权威解释可视为一种刚性的解决法律解释问题的程序，相形之下，就法律解释给各成员以充分地表达不同意见的机会则属一种重要的柔性程序。前述各成员的改革建议已经提及下列内容，这里作一定评论。1.定期在各成员与上诉机构成员间举办针对司法解释的专题对话会
根据前文所述《12成员建议》，上诉机构和各成员举行年度会议，各成员可在会议上对上诉机构的法律解释发表看法，但不影响特定上诉机构报告的通过；为此需要保持充分的透明度，制定会议基本规则，以避免对上诉机构成员施加不当压力。这一建议是合理的。《世界贸易组织协定》第9.2条下的权威解释，即便在调整了多数票要求的情况下，也不可能频繁做出，给各成员一个充分表达意见的机会就非常重要。DSB可随时将一些涉及法律解释争议的裁决交由独立的特别专家小组作专题分析，对有关法律解释发表意见。这些专家意见只代表他们个人意见。特别专家小组的研究报告应公开发布，也可在世界贸易组织的官方网站上设置专栏发布这些研究报告，下方设置评论区，允许学者们对研究报告进一步发表意见，以实现高质量的辩论和交流。特别专家小组的专题分析只是促进交流的方式之一，与对话会等其他形式并行不悖。前上诉机构美籍成员杰内弗·希尔曼（Jennifer A. Hillman）在美国参议院财政委员会作证时曾提出，在世界贸易组织中建立监督委员会，由总理事会、货物贸易理事会、服务贸易理事会、知识产权理事会和DSB的主席组成，由该委员会委任四名独立的贸易法专家定期或依请求审查上诉机构是否依法行事。该委员会之下的专家审查显然属于一种具有综合性的监督，而不限于监督司法解释问题。这一建议是合理可行的。这也不妨碍DSB建立特别专家小组对法律解释问题作出专门研究。DSU可效仿专家组程序中的中期评审程序，规定在上诉程序中增加中期评审环节，向当事双方发布中期报告，使当事双方有机会获知上诉机构对法律解释和法律适用情况；当事双方应被允许对报告涉及的任何问题（包括司法解释）提出书面意见。还应规定预留合理时间供上诉机构考虑这些意见并决定是否对裁决报告作出修改。若在征求意见期间未收到任何一方的意见，中期报告即视为最终报告。有学者提出了更为激进的建议，即建议将DSB由“反向协商一致”通过裁决报告改为“正向协商一致”通过裁决报告，从而赋予DSB否决裁决报告的权力。这实际上是回归了GATT期间争端解决机制的做法。这种做法无疑会最大限度地实现成员对司法权力的监督，但无疑会使专家组和上诉机构完全丧失国际贸易法庭原有的独立性。历史上GATT争端解决机制协商一致设立专家组及通过专家组报告的做法曾饱受诟病。从规则的合理性上来说，这是一种根本性的缺陷，它意味着争端解决程序未确立对缔约方间的争端进行司法审查的权力。但是在GATT前期和中期，一直没有出现过阻挠专家组报告通过的情况，这在很大程度上是“因为撤销贸易限制措施可以增加经济福利，各国政府深知GATT／WTO的争端解决程序能够产生对争端双方都有利的结果，并且经常可以帮助政府抵御境内来自贸易保护主义者的压力”。除此之外，不履行总协定义务所产生的政治压力也促使有关缔约方纠正其违法行为，而不采取阻挠行动。但在GATT后期出现了数起阻挠专家组报告通过的情形，其数量虽少，但仍然对多边贸易关系造成了很大的震动。另外，被诉方阻挠专家组报告通过，还可能产生一种后果，即申诉方（特别是美国）在其要求不能得到满足的情况下，可能会诉诸单边主义制裁，因为专家组报告被阻挠，使申诉方失去了请求授权报复的必要基础。而美国的单边主义制裁向来为其他国家和地区所忌惮和反对。也正是由于以上问题的存在，在乌拉圭回合谈判期间，美国力促各缔约方接受“反向协商一致”设立专家组和通过裁决报告的做法，甚至以自己克制使用单边主义报复为筹码，并建立上诉机构，明确审限，建立起了一个高效、快捷的国际贸易争端解决程序。虽不称“法庭”“法院”“法官”，但仍具有国际贸易法庭的实质。这一争端解决机制曾广为人们所赞赏和称道。现在的问题是，在美国对世界贸易组织争端解决机制包括上诉机构非常不满的背景下，美国很有可能愿意回归GATT争端解决机制中的协商一致。美国最终会作出何种选择，还有不确定性。但有一点可以肯定，如果将争端解决机制中的反向协商一致决策改回协商一致决策，被诉方及败诉方阻挠裁决报告通过的概率将大大提高，而无法再现GATT期间很少发生阻挠的情景。原因之一是贸易争端的数量比GATT期间大为增加；原因之二也是更重要的原因，由少数贸易大国主导贸易关系的格局发生了变化，各成员力量结构多元化，在经贸关系乃至政治关系紧张的成员之间很容易阻挠裁决报告的通过。特别是美国对上诉机构存在诸多不满，自会更频繁地阻挠裁决报告的通过。如此，争端解决机制的独立性将受到严重破坏，难以发挥国际贸易法庭的作用。有学者基于对《世界贸易组织协定》第9.1条与DSU第2.4条关系的分析主张DSB可以采用投票方式决定上诉机构的人选，但也有学者认为，通过投票方式决定上诉机构成员人选在政治上过于冒险。笔者认为，就现有的法律框架来看，这种方式法律依据不足。DSU将上诉机构人员的任命权授予DSB。DSU第17.2条规定：“争端解决机构应任命在上诉机构任职的人员，任期4年，每人可连任一次。”而DSU第2.4条规定：“如本谅解的规则和程序规定由争端解决机构作出决定，则争端解决机构应经协商一致作出决定。”从这些规定来看，决定上诉机构人选需要在DSB中协商一致决定，而DSB的成员是所有世界贸易组织成员。这就意味着任何成员都有阻挠上诉机构成员人选的权利。美国正是利用这一规定予以阻挠的。《世界贸易组织协定》第9.1条规定协商一致是世界贸易组织决策的一般程序，投票表决为辅助决策程序。该条规定：“世界贸易组织应继续实行GATT1947所遵循的经协商一致作出决定的做法。除非另有规定，如无法经协商一致作出决定，则争论中的事项应通过投票决定。”有学者认为，《世界贸易组织协定》第9.1条与DSU第2.4条存在冲突，而《世界贸易组织协定》第16.3条规定，“在本协定的条款与任何多边贸易协定的条款存在抵触时，应以本协定的条款为准”，因此DSB在上诉机构成员任命问题上，在协商一致无法作出决定时，也可以采用投票制度。另有学者认为，《世界贸易组织协定》第9.1条与DSU第2.4条之间并不冲突，后者并未规定“只能”采用协商一致，这样前者第二句话规定的投票就同样适用于后者，因此在无法达成协商一致时，DSB可以投票决定上诉机构的人选。显然这些观点是为投票决定上诉机构成员任命而寻求法律依据，以便避开美国的阻挠。但以上观点难以成立，理由如下：首先，《世界贸易组织协定》第9.1条已经指明除非“另有规定”才适用补充性投票程序，而DSU第2.4条显然属于“另有规定”的范畴。前者规定的是世界贸易组织的一般决策程序，后者规定的是DSB的决策程序，二者属于一般法与特别法的关系。按照“特别法优于一般法”的原则，后者应优先适用。相应地，《世界贸易组织协定》第16.3条也失去了在这里适用的可能。其次，DSU第2.4条肯定无疑地排除了投票表决。上述学者认为该条“并未规定‘只能’采用协商一致”从而认为该条并未排除票决的看法很勉强，理论上也讲不通。若DSB的决策也遵循《世界贸易组织协定》第9.1条规定决策程序，就没必要在DSU第2.4条作出规定了，更不可能作出不同的规定。DSU第2.4条仅规定了协商一致就说明排除了投票表决，即便是补充性投票表决。如此解释，投票决定上诉机构的人选就没有法律依据。相反，只能适用协商一致倒是具有清晰的法律依据。上述学者努力寻找解决上诉机构成员遴选问题的新途径，其主观愿望是积极的，但世界贸易组织规则就是这样规定的。退一步说，即便将DSU第2.4条包含了投票表决程序在内，从政治方面考虑，还是要谨慎从事。有学者指出，盖因通过投票方式决定上诉机构成员人选在政治上过于冒险，迄今各成员尚未推动投票决定。在法律依据不足的情况下，更不应贸然投票决定。争端解决机制是世界贸易组织多边贸易体制正常运行的重要保障，上诉机构则在纠正专家组的法律解释错误，促进同案同判和法律解释的一致性方面发挥着独特的作用，从而有助于向各成员和跨国经营者提供可预见性。上诉机构本身若有瑕疵，可努力通过制度改革加以调整和改善，但不必因噎废食。上诉机构危机的化解、上诉程序的完善需要各成员特别是美国的善意。中国是世界第二大经济体、最大的贸易国、最大的发展中国家，也是多边贸易体制的受益者，一直积极主张恢复上诉机构，也期望中国能继续发挥其重要影响力，推动上诉机构危机的化解。张韬略 陈沪楠｜AIGC时代高等教育的学术剽窃及应对
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