牛钰彤｜数字平台中“禁止转介条款”的反垄断规制

一、问题的提出

2023年2月23日，印度议会财务常务委员会发布2022年12月19日通过关于《大型科技公司的反竞争行为》的全文报告。报告中指出，“反转向条款”是指平台阻止平台内商家引导消费者接受平台服务之外的其他服务的条款，要求数字市场平台停止实施“反转向”的做法。委员会建议，SIDIs不得以购买/使用不属于平台或平台固有的其他产品或服务作为平台访问条件。（该报告中提出，数字市场中可能对竞争行为产生负面影响的主要市场参与者，以收入、市值以及活跃商家和终端用户的数量等指标将其归类为系统重要性数字中介，简称“SIDIs”）该报告还建议，针对数字市场内的反竞争行为进行专门立法，这意味着在“自我优待”“二选一”等新类型反竞争行为层出不穷之后，“反转向条款”成为数字市场内引人注目的又一行为类型。

所谓的“反转向条款”，又被称为“禁止转介条款”“禁止转向条款”等，在数字市场内一般发生在上下游交易主体之间，指的是上游主体禁止下游商家引导消费者接受除自己之外的其他服务或产品。从我国反垄断法上的垄断行为的法定类型出发，这类条款属于纵向限制。从其表现形式上来看，其类似于最惠国条款，而效果上又呈现出类似过高定价的剥削型滥用和限定交易的排他型滥用的特征，又因其限制的是非价格因素，其性质实质上是十分复杂的。

目前学界对于禁止转介条款的专门研究还较为匮乏，并且局限于运通案中的情形，而对于纵向限制的研究虽然较为丰富，但是远未形成一致的认识。如有学者认为，对独家销售或者选择性分销体系下限制被动销售和限制交叉供货这两种行为，应纳入纵向非价格限制行为予以列举，而其他纵向非价格限制行为可以适用滥用行为的规则。另有学者认为，纵向限制本身就不具有单独类型化的必要性，其只构成促进横向合谋以及滥用行为的手段。实践中，美国与欧盟对于类案的处理思路也存在差异。这表明，理论与实务上对于这一现象的研究是远远不足的。禁止转介条款应如何在现行反垄断体系安排下类型化，其是否构成新类型的垄断行为，其与其他形式类似的垄断行为有何联系与区别，对其应如何适用现有理论进行有效规制，本文拟对上述问题展开研究。

二、域外规制方案之考察

从域外实践来看，涉及禁止转介条款的判决已有先例。尽管欧美尚未形成完全一致的认识，但仍不乏共通之处。

禁止转介条款并非数字市场的特殊产物，这种合同安排在20世纪的信用卡行业中已经出现。最典型的例子为美国运通案，该案因美国法院对于双边市场的分析而闻名于世，其中运通被诉的行为正是其禁止商户的“转介行为”。

为了与当时美国的其他三大信用卡公司竞争，运通公司拟提高商户手续费，并将这笔手续费用以补贴持卡人消费奖励项目。提供给持卡人更丰厚的回报，有助于维系持卡人的忠诚并鼓励他们进行更多消费，但商户并不情愿为此买账。当运通卡持卡人准备刷卡购物时，商户为规避运通卡的高额手续费，往往倾向于推荐持卡人使用别的信用卡付费，即实施所谓的“转介行为”。为了打击这种做法，自20世纪60年代起，运通公司在与商户的合约中都会设置一条“禁止转介条款”，条款并不禁止商户推荐客户使用借记卡、支票或现金支付，仅规定商户在接受持卡人使用美国运通卡进行结账消费时，不得推荐持卡人改用其他信用卡进行结算。

实际上，这种禁止转介的条款同时也被维萨和万事达公司所采用，但是在2010年政府方起诉后，维萨和万事达公司便自愿撤销了他们的禁止转介条款，本案被告就只剩下运通公司一家。在最初联邦地区法院的判决中，信用卡市场被视作两个独立的市场——一个针对持卡人，另一个针对商户。在商户市场上，禁止转介条款显然阻碍了竞争，因为它导致商户不得不付出更高的手续费，因此该条款被认定为违反谢尔曼法。而联邦第二巡回上诉法院认为信用卡市场应被整体界定为单一市场，而非两个。对信用卡市场整体评估，禁止转介条款并没有阻碍竞争，因此推翻了上述判决。2018年，联邦最高法院以5:4的微弱优势维持了上诉法院的判决，认定涉案的禁止转介条款并未不当限制交易，这也是继2007年丽晶案后联邦最高法院再度判决涉案的纵向限制不违反谢尔曼法。

联邦最高法院的判决首先坚持了信用卡市场应被整体界定为一个“双边交易市场”，更重要的是，经过竞争分析后，多数大法官认定该行为并未产生明显的排除、限制竞争后果。本案属于纵向限制的案件，双方对此并无争议。但最高法院当时的判决指出，原告在纵向限制案件适用合理原则时，必须先界定相关市场，然后再证明被告的市场力量。这表明，禁止转介条款看似只是普通的纵向限制安排，但其实质非常复杂：其表现形式上类似于MFN条款，效果上又呈现出类似过高定价的剥削型滥用和限定交易的排他型滥用的特征。本案中的禁止转介条款表现为此类限制性条款受到反垄断法关注的最初形态，因运通与商户之间显然并非竞争者，在交易环节上属于无可争议的纵向关系，而被美国法院适用了纵向协议的一般理论分析。但最高法院在判决中重视证明被告市场力量的做法表明，这类纵向行为可能涉及到与滥用行为的竞合，最终导致的竞争效应也可能因案而异。

在数字市场中，将禁止转介条款再次引入大众视野的案件是Epic Games诉苹果案。Epic Games公司是TimSweeney于1991年创立的一家视频游戏开发商，Fortnite（堡垒之夜）是该公司最受欢迎的游戏和应用程序，Fortnite使用“freemium”游戏模式，即游戏可以免费下载，但是如果在游戏当中使用更多功能需要额外付费。2018年，Fortnite首次上架苹果的iOS系统平台以供玩家下载。Epic公司在iOS系统上同样采用先前的商业模式，但苹果在双方的合同中增加了“禁止转向条款”（anti-steering provi-sions），规定凡是在其平台上的任何采购或交易都必须通过其系统中固定的“应用软件商店”来达成，禁止应用开发者在应用和元数据中设置按钮、外部链接引导顾客从其他渠道购买的行为。如此一来，Epic公司必须接受苹果应用软件商店按照应用内购买金额的30%来收取佣金。2020年时，Epic公司为规避这部分佣金，决定向其用户在iOS平台上提供（不经过苹果应用内支付的）直接收款选项，绕开苹果应用商店的审查。苹果在得悉后便以违约为由把原告的游戏软件从其平台商店移除，随后，Epic公司向加利福尼亚州北部地区的美国地方法院提起了针对苹果公司的诉讼。

在2021年9月美国加州地方法院的判决，以及今年4月美国第九巡回上诉法院的判决中，均宣告了“苹果不能阻止开发者使用第三方支付平台”的禁令。由于美国第九巡回上诉法院在7月决定暂缓执行关于应用内支付问题的禁令，苹果便有时间上诉到美国最高法院，希望这一裁定被重新考虑。而Epic Games自然希望维持原先禁令，便向法院提出紧急请求，希望在审理开庭前先要求苹果调整佣金策略，允许软件开发者使用第三方支付平台。8月10日，法官Elena Kagan驳回了Epic Games要求“维持苹果更改App Store规则禁令”的请求，这意味着目前苹果仍有权利不开放第三方支付渠道。值得注意的是，在本案中，“苹果不能阻止开发者使用第三方支付平台”的禁令依据来源于加州不公平竞争法，法院判定苹果公司违反了加利福尼亚州有关不正当竞争法律，但未违反联邦反托拉斯法。

从本案案情来看，苹果提供应用下载的平台，而Epic Games需要通过其平台来上架自己的游戏，双方仍然在交易上属于纵向关系。与运通案中直接将禁止转向条款认定为纵向限制不同，法院并未从垄断协议的角度关注这一关系，而将案件定性为“一个被诉有支配地位的公司对第三方施加限制的行为”。从地方法院，到巡回上诉法院，法官均关注的是苹果是否具有市场支配地位。Epic Games败诉的主要理由也是，未能证明苹果在手机游戏交易市场具有“垄断地位”，更未证明苹果限制App分发的封闭生态具有反竞争效应，因此不能证明被诉行为具有垄断的风险。

2021年4月，欧盟首次对苹果发出反对声明，认为苹果在与音乐流媒体应用程序开发者的协议中规定“禁止应用程序开发者告知消费者其他应用程序以外的购买方案”，属于滥用其在音乐流媒体应用程序市场的支配地位，扭曲了音乐流媒体市场的竞争。欧盟竞争政策负责人玛格丽特·维斯塔格在当时表示：“欧盟委员会认为苹果通过App Store成为了iPhone和iPad消费者的守门人（gatekeeper），苹果通过在AppStore上设置不利于竞争的音乐流媒体应用程序的规则，剥夺了用户的其他选择”。2023年2月，欧盟委员会就该问题第二次表示竞争担忧，这次指控聚焦于苹果对应用程序开发商施加的“禁止转向义务”（anti-steering obligations），该义务阻止开发商告知iPhone和iPad用户在应用程序之外的替代音乐订阅选项，也即不被苹果提取佣金而更便宜的选项，进而影响消费者的选择。这种不公平交易条件涉嫌通过Apple Store滥用在音乐流媒体App分发市场上的支配地位，被指出可能违反欧盟运行条约（“TFEU”）第102条。此次欧盟委员会详细指出，上述条款对于苹果提供Apple Store服务既无必要性也无相称性，可能损害使用音乐流媒体服务的苹果用户的利益，使其支付更高的订阅价格，并通过限制消费者的选择，对音乐流媒体App开发者的利益造成消极影响。

与运通案相比，之所以美国与欧盟都将矛头指向苹果在相关市场内的支配地位，不仅是因为苹果引人注目的市场力量，更是因为苹果应用商店在App分发市场上具有“中介”的性质。无论是限制手机游戏软件还是音乐流媒体App分发，苹果直接目的在于保证收取佣金，防止第三方绕开自己的平台而进行下载交易。正如苹果自己所辩驳的那样：Spotify不能只想利用应用商店获取好处，却不付出任何代价。而在游戏软件市场和音乐流媒体市场中，苹果扮演的角色仍有差异：在游戏软件分发市场中，苹果只起到搭建平台和消费者与开发者之间中介的作用；但在音乐流媒体市场中，苹果还提供自有服务，即Apple Music，因其他厂商的产品增加了苹果的佣金，因此最终向用户收取的费用会更高。如此一来，Apple Music的定价自然显得更加有竞争力。尽管针对苹果的一系列指控尚未得出最终的结论，但是引起各国竞争机构担忧的是，数字市场中尤其是大型平台对于其下游主体施加的转向限制已经给竞争对手造成了显著损害，会进一步对于市场竞争状况产生不容忽视的影响。这更表明对于这一行为应如何规制在理论上需要清晰的指引。

三、禁止转介条款的类型化定位——纵向非价格限制

回归垄断行为的基本类型，禁止转介条款属于纵向限制的一种，又因其不直接限定价格因素，因此属于纵向非价格限制。对于纵向非价格限制的规制模式，理论和实践上都存在一定的争议。

垄断协议可以进一步分为横向与纵向限制，由于横向协议的目的一般在于消除协议当事人之间的竞争，具有的反竞争性较为确定，反垄断法对其禁止的态度是坚决的；相比之下，对于纵向协议的态度并不严厉，即使是纵向固定价格协议，一般也可以适用合理原则进行考察。至于纵向非价格限制，其具有更加多样的表现形式，而竞争影响又通常只局限于品牌内部，因此并不为反垄断法所严格禁止。

在美国，早期纵向限制中的固定转售价格、排他性地域限制皆为本身违法的行为。而随着排他性的地域限制、固定最高转售价格和固定最低转售价格先后纳入合理规则的适用范围，纵向非价格限制的反竞争性才被逐渐认识。在立法上，美国法未对其进行严格的类型化，在实践中，纵向非价格限制案件主要集中在纵向划分市场、客户限制领域。与美国不同，欧盟关于纵向限制的法典化、类型化程度更高。《纵向限制指南》对纵向限制的分类予以详细规定，其中非价格类限制包括：单一品牌限制或排他性购买、排他性分销/排他性客户划分、排他性供应、选择性分销、特许经营、搭售、进场费、品类管理协议。上述八种类型的概括未局限于地域限制范围与客户限制的划分，甚至还包含了数种滥用行为，分类依据仍存讨论空间，但至少对于实践中的协议类型辨认能够起到相对清晰的指引作用。

我国反垄断法对于横、纵协议的划分具有清晰的界限，其中第18条对于纵向协议的禁止主要限于固定转售价格与限定最低转售价格，而未对非价格因素的限制作专门规定。纵向非价格限制在实践中表现为多种形式，其中以地域限制和客户限制最为典型。无论是运通公司还是苹果公司所施加的禁止转介条款，均属于“通过经销链上不同层级的公司间协议”所施加的限制，但并非对于客户和地区进行固定划分，不构成纵向非价格限制中的常见表现形式，因此，如何适用纵向非价格限制的理论也需要进一步分析。

纵向协议在现代反垄断法上一般不受到严格禁止，原因主要在于两方面。首先，纵向协议一般能够产生显著的促进竞争效果，如防止“搭便车”、维护品牌形象等，这导致其即使产生了限制竞争的效果，仍然有可能正负相抵，从而消除违法性。更重要的是，纵向协议一般产生的竞争排斥仅限于品牌内部。纵向协议签订于交易上下游关系之间的主体，双方之间并非竞争者（竞争品牌），即使固定价格，消费者仍然可以选择同一品牌的不同零售商，也可以选择流向其他品牌。而反垄断法主要考察的竞争影响是品牌间影响，一品牌的市场力量体现于“让消费者别无选择”，即其提价而不至于流失消费者，由此实现利润最大化。显然，纵向限制通常无法阻止消费者对于其他品牌的转向，即其竞争排斥往往限于品牌内部，不构成严重的负面效果。

棘手的是，在某些纵向限制中，品牌间的竞争排斥也可能出现。典型的搭售行为，被搭售品市场上品牌之间的竞争会受到影响；又如排他性购买协议，损害的是生产商之间的竞争。在运通案中，禁止转介条款将限制其他信用卡公司在支付市场上的正常竞争；在Epic Games诉苹果案中，禁止转介条款也排斥了其他应用程序的下载路径。

有学者认为，相较垄断协议而言，界定相关市场的难度更大，认定市场支配地位也并不容易。为节约司法成本，原则上应优先适用垄断协议制度，只有协议不存在或难以证明时，才需要考虑适用滥用行为的规定。从实现对于违法行为的有效规制出发，上述观点具有一定合理性，但是这并不能回答在理论上此类竞合行为应如何定位。无论实现对于何种行为的规制，均需要透过其多变的表现形式而观察其违法性来源的本质，对于纵向非价格限制条款而言更是如此。由于非价格因素的多样性，以及数字平台中多种多样新规定、新条件的出现，在实践中纵向非价格限制条款的表现形式非常丰富，对其如何认定反垄断法上的非法性，仍需要追溯其竞争效果的来源。如果其反竞争效应来源于施加限制主体的支配地位滥用，则应考虑适用滥用行为的规定。

四、与其他垄断行为的区别与联系

在表现形式上，禁止转介条款与其他已类型化的垄断行为存在相似之处。但纵向非价格限制的表现形式是十分多样的，因此有必要明确禁止转介条款与其他类似行为的联系与本质上的差异。

最惠国待遇条款（Most Favored Nation，以下简称“MFN”）是国际贸易领域最常见的条款，国际投资法中的MFN条款原意是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已给予或将给予第三国投资者的待遇。而平台与供应商之间的最惠国待遇条款又称为“平价条款”（parity clauses）或是“平台最惠国条款”（Platform Most Favored Nation Clause,简称PMFN条款），一般是指约定协议对方一旦给其他方更优惠的合作条件，那么对方也应该给自己同样优惠的条件。不仅限于要求卖家无论直接销售或其他平台销售商品的价格不得低于MFN协议的平台售价，还包括其他优惠条件的等同，如产品品类、产品功能、促销条件、商业模式等。MFN条款广泛存在于上下游纵向交易关系合约，就竞争效果而言，其具有防止搭便车及降低交易成本等促进竞争的积极效应，但是同时也可能会影响上游市场的竞争秩序，存在促成共谋行为、阻碍新企业进入市场等风险，也是数字市场中较为常见的新型反竞争行为。

MFN条款一般在不具竞争关系的交易相对方之间签订，同样属于纵向限制。但MFN条款限制的因素一般表现为价格因素，即要求协议对方不能提供给任意第三人低于自己的售价。从表现形式上看，禁止转介条款要求协议对方不能选择或者向消费者提供其他相对人更加优惠的服务或产品，而MFN条款要求对方给予自己不低于任何第三方最优惠的条件。而从竞争效果的产生上分析，二者核心的联系在于，MFN条款既可能促进竞争者之间横向合谋的达成和实施，还可能产生纵向固定价格的效果，这与禁止转介条款的复杂竞争效果具有相似性。但是，MFN条款通常会导致同一行业中部分或者多数供应商与经销商签订的相同或者类似的纵向协议，排除、限制竞争效果将会被叠加，可能产生“累积效应”。从这一角度出发，MFN条款的达成效果类似于轴辐协议，这构成其与禁止转介条款的重要区别。

包含MFN条款的典型案例如苹果电子书案。该案中，苹果公司与几家出版商之间分别签订了纵向的代销协议，约定电子书的零售价格由出版商决定，而苹果从出版商收取零售价的30%作为佣金。同时，合同中的MFN条款规定了出版商应当给苹果最优惠的价格，如果在第三方渠道的售价低于在iBook上的售价，则iBook售价也要相应调整。该案的争议在于，法院依本身违法原则认定了代销协议违法。对于纵向的代销协议为何能够适用本身违法原则，法院的理由在于，代销协议的反竞争效果包括促成出版商之间达成横向共谋，以及促使出版商共同将代销模式进一步强加给其他电子书零售商，从而导致电子书价格全面上涨。这意味着形式上的纵向协议可能构成促进横向合谋的手段，尤其是上游厂商与多家下游厂商同时签订时，累积效应催生了横向协议存在时同样的效果。因此，该案中MFN条款的违法性最终来源于苹果公司构成横向中心辐射型的共谋行为。

而在德国HRS案中，德国酒店在线预订服务商HRS公司（简称“HRS”）在与合作酒店签订的合同中，规定合作酒店必须向HRS提供至少与其他预订及分销渠道相同的价格，一旦存在其他预订或分销渠道享有更低订房价格的情况，也必须给予HRS该价格，这也是MFN条款的常见表现形式。但德国联邦卡特尔局将对于本案的分析置于纵向垄断协议的理论之下，认定MFN条款属于具有排除、限制竞争效果的纵向垄断协议。得出这一结论的前提是，德国联邦卡特尔局调查发现，在德国酒店在线预订市场上，HRS基于营业额和间夜量数据的市场份额均一直超过30%。这表明了另一种情况，即施加纵向限制的一方当事人具有份额不小的市场地位。这也反映在欧盟委员会对MFN条款的规制态度上，欧盟委员会一贯坚持较为严格的立场，尤其是针对“守门人”施加的MFN条款建立了类似于“违法推定”的原则。从现有规定来看，欧盟委员会推定“守门人”施加的MFN条款会导致反竞争效果，其最终能否免于承担责任，取决于相关豁免条款的规定与欧盟委员会的调查。这种推定源于认定“守门人”企业时已经考察过其具有显著的市场力量。

上述案件中，涉案的协议形式上仍然为纵向协议，但最终并非因认定为纵向垄断协议而被认定具有违法性，这证明了纵向限制条款的反竞争效果来源并非“纵向限制”的本身。两个案件反映出纵向限制所导致的实质限制竞争效果主要来源的不同情形，一是服务于横向协议，二是服务于一方主体（上游主体）的支配地位滥用行为。禁止转介条款也是如此，在运通案中，禁止转介条款更易促成上游信用卡公司在下游商家手续费收取上的价格协同；而在苹果案中，禁止转介条款更易成为其滥用支配地位的工具。基于上述经验，有学者提出，纵向限制必须导向上下游市场中横向垄断协议，或者协议的主导者具有市场支配地位才能够构成对反垄断法的违反。但这意味着纵向协议不再具有单独类型化的必要性。

我国反垄断法上的限定交易规定在滥用行为一章之下，条文表述为“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”从内容上看，类似于欧盟《纵向限制指南》中规定的“排他性购买协议”（霍温坎普称其为“排他性交易”），即要求买方对合同产品的需求只能从对方当事人处购买，而不能向对方当事人的竞争者购买。从协议主体的身份关系上看，限定交易是一种纵向限制，但由于当事人中的一方具有支配地位，才能使得交易相对人无从选择，只能接受此等限制，因此也表现为支配地位滥用行为的一种手段。

从行为外观上分析，限定交易与禁止转介条款的内容异曲同工，均为限制对方当事人与其他相对人的交易，表面上是对于下游主体的限制，实则影响到上游市场中的正常竞争秩序，排斥了上游主体的竞争者。因此，上游主体是否在市场上具有可观的市场力量就尤为重要。

在欧盟对于音乐流媒体应用分发市场的审查中，认定苹果公司在具有“支配地位”，而在EpicGames诉苹果案中，美国法院也考察了苹果在手机游戏交易市场上是否具有垄断地位。虽然二者对于其市场地位的考察得出的结论并不一致，但是采用的分析思路相同，对于这种协议类型，均需考察上游主体的市场力量。如果上游主体具有显著的市场力量，则说明该市场上的竞争已经不激烈，此种限制具有滥用行为的性质，导致交易相对人不得不接受这种限制，并进一步使得竞争环境恶化。如果上游主体并不具有显著的市场力量，则双方之间的协议更倾向于“垄断协议”，此时仍要考察对于品牌间的竞争影响，并考量可能产生的积极竞争效果。

另一与禁止转介有联系的行为类型为搭售。在交易环节中，上游主体强迫下游主体使用自己的产品或服务，具有“搭售”的嫌疑。在EpicGames诉苹果案中，Epic公司就提出，应用内支付（IAP）构成搭售，因为苹果公司强迫使用iOS应用分发平台（被控搭售商品）的开发者同时使用IAP（被控被搭售产品）。法院虽没有对搭售行为进行完整分析，但其指出IAP系统并不构成单独的产品，因而不构成搭售。

实际上，苹果不仅仅是将应用商店与IAP系统捆绑起来，捆绑还发生在另一方面：苹果限制使用其移动iOS操作系统，将应用程序Store作为兼容iOS的应用程序发行的唯一手段。搭售行为在我国反垄断法上同样安排于滥用行为项下，但在域外常被认为是纵向限制的一种表现形式，如欧盟就将其规定在纵向限制指南中。即便如此，域外研究同样指出是否具备市场力量对认定搭售至关重要。正如苹果在其iOS系统的具有100%的市场份额，其不允许iOS用户从其他来源下载与iOS兼容的应用程序，以及不允许应用程序开发者使用其他支付处理系统，带来的反竞争效果是十分严重的。通过这种纵向限制（国外研究也称为垂直整合），苹果的“封闭生态系统”将会导致消费者与应用程序开发者均别无选择。

存在两个市场的情形下，苹果通过在一个市场上利用其垄断力量来增强对邻近市场的市场力量，随后通过限制条款，使第三方更难通过平台发布他们的产品或服务，同时使平台所有者即苹果自己的竞争产品受益。在这种情形下，由于消费者与应用程序开发者都无法绕开苹果的IAP系统，可以说苹果在iOS设备的应用程序分销市场上具有“看门人”的地位。如此一来，苹果就将自己在iOS系统的市场力量传导至应用程序分销市场以及应用内支付市场之上，发生了杠杆效应。

但是，构成搭售的前提是两个或者两个以上的独立产品或者服务存在。尽管目前理论上对于搭售中的单一产品标准还存在争议，但无论是根据需求标准、功能标准还是单一习惯标准，在禁止转介的行为中，都很难界定出第二种独立的产品或者服务。这是因为行为主体只是施加了同一经营行为的对象和渠道限制，而行为性质本身（如下载行为，付费行为）未发生变化，因此禁止转介行为与搭售行为仍然不能混为一谈。

五、禁止转介条款的一般分析思路

如前所述，禁止转介条款与类似行为仍存在本质上的区别。因此，对其构建一般分析思路需要从其在反垄断法理论上的定位入手，明确其违法性的根本来源。

从垄断行为的传统分类来看，禁止转介条款属于纵向非价格限制。但无论是欧盟还是美国，执法机构与法院对于禁止转介条款案件的处理，都不约而同地选择了考察条款施加主体的市场力量。这证明，对于纵向限制条款而言，市场结构和市场力量对于其是否能够实质性产生竞争限制具有重要影响，这也是各国反垄断法上普遍对于纵向协议规定安全港条款的原因所在。

由于禁止转介条款是上游主体施加的，可能影响的是上游市场中的竞争，因此一般只需要考察上游主体的市场份额。如果上游主体具有市场力量，说明市场中的竞争本身就不充分，而这种协议将会使非竞争性的市场结构更加趋于稳定化。因为协议将使得其他上游主体在事实上退出竞争，更加减少了市场中的正常竞争机会。如果上游主体不具有市场力量，则一般不会形成足够的能力对于其他竞争者进行排斥。如运通案中，运通在信用卡市场上不具有超过30%的市场份额，因此其禁止转介条款也没有终结信用卡系统之间关于商户手续费的竞争。相反，信用卡间的激烈竞争使得运通卡提费能力受限，运通公司提费后，一些商户不再接受运通卡；而剩余商户的反对意见也使运通公司不得不停止增加商户手续费。

另一方面，下游主体的市场力量也是需要考察的因素，若下游主体较为分散，则无力与更多渠道的上游主体签订交易合同。最重要的是，禁止转介条款并没有阻止，或者说无力阻止维萨卡、万事达卡或发现卡通过更低的商户手续费及更广泛的商户接受度来和运通卡竞争。在上游或下游不存在市场力量的情况下，纵向限制，尤其是非价格限制，通常不会对市场竞争产生实质破坏，因此结构化因素能够清晰地将市场份额较低、市场力量较弱的企业排除。

较为特殊的是苹果案的情形，在iOS系统的应用程序分发市场中，苹果的市场力量无人能敌，甚至可以说具有“守门人”的地位。这种情形下，iOS系统的应用程序分发市场几乎不存在其他竞争者，无论下游主体市场力量如何，其想要在苹果应用商店上架，则只能接受对方的协议。对于这种大型平台的市场力量及其传导效应如何认识，欧盟数字市场法中对于“守门人”的认定和义务设置具有一定的参考价值。“守门人”概念对应的正是具有“门户性”特征的这些平台，其扮演的是企业（商业用户）和消费者（终端用户）之间的重要接触途径，具有一种不可替代的中介性地位。由于其很容易凭借网络效应、数据优势在商业用户和终端用户的接触中占据优势地位，削弱市场的有效竞争。对此，欧盟的态度是，需要特别注意考察其对于市场中正常竞争造成的阻碍。由于在守门人企业认定的过程中，已从营业额、用户活跃数量等方面评估了其市场力量，在最终被认定后，其将被赋予不同于其他企业的维护市场公平环境的义务，尤其是有义务保护市场的可竞争性。可以说目前欧盟的方案对于解决苹果等大型平台对竞争对手施加的限制竞争条款提供了一种可行的思路，这种事前规制的方案也是建立在满足一定条件的市场结构之上。

将竞争影响区分为品牌间竞争与品牌内竞争是目前研究上的一个共识，一般认为横向限制影响品牌间竞争，而纵向限制影响品牌内竞争。而反垄断法上向来对纵向限制态度较为宽容的原因也是如此，因为其一般不会损害品牌间的竞争。通过上文对于不同类型纵向限制的分析，显然发现并非所有类型的纵向限制都不产生品牌间的竞争影响，可见，如此分类并不周延，也不利于反映纵向限制竞争效果的根本来源。在禁止转介条款下，上游主体的竞争者受到明显的排斥，并且导致下游主体只能依赖于单一的上游主体，因此不太可能是上游主体之间达成横向合谋的结果。那么还剩下一种可能，即是否构成上游支配地位企业实施滥用行为的一种手段，而支配地位企业的交易对象只是达成其排斥竞争者的工具。

通过上述思路，我们可以对禁止转介条款进行重新审视。运通案与苹果案最终得到不同的判决结果，较为明显的区别在于，运通的市场份额还不足以构成支配地位或者垄断地位，商户仍然具有转向的空间，运通也不得不考虑众多商户的意见；而苹果的市场份额已经足够可观，甚至能够构成消费者与商户之间的主要媒介，尤其是对于消费者而言，在iOS系统中绕开苹果应用商店而从其他渠道下载软件不是一件轻松的事。因此，在施加限制的主体市场力量较高时，纵向限制的条款充当了其实施滥用行为的手段，帮助其稳定在上游市场的地位，并传导市场力量于下游市场。如此一来，根本的反竞争效果源于上游市场中原本的竞争者受到排斥，导致纵向限制的竞争效果从品牌内溢出到品牌间。

不过，这种所谓的品牌间竞争限制并非在所有的纵向限制中都会发生，只有在施加限制的主体市场力量较强时，才需要对品牌间竞争的效果进行考察。这与判例法在美国联邦巡回法院不断演进后形成的结论不谋而合，多数法院都主张，要认定一个纵向限制对竞争产生了负面影响，必须证明它对相关市场有相当大的影响。有观点认为，这种情形实际上是同时符合纵向垄断协议制度和滥用市场支配地位制度的适用条件，此时产生了法律制度的竞合问题。如果抛却垄断协议划分的传统标准而只考察竞争效果，不难发现纵向限制产生反竞争效果，均需要在市场结构上满足一定的条件。但是，纵向限制的条款在实践中更易辨认和识别，因此，可以考虑在形式上从纵向限制的条款入手，而实质上考察施加限制主体的市场力量，以及是否满足滥用行为的要件。

结语

禁止转介条款是数字市场中常见反竞争条款中的一种，一般为上游主体施加于下游主体，要求其遵守不在交易中提供第三方的服务或者产品的义务。对其规制可以考虑适用结构性考察方法，先评估上游主体在相关市场中的市场力量。若上游主体具有相当强的市场力量，则一般可以被认定为其滥用支配地位，在下游市场上发生杠杆效应；若上游主体不具有市场力量，则没有足够的能力排斥其他竞争者，一般不认为具有反竞争的目的。对其进行规制，关键需要把握其反竞争效果的来源，方能选择合适的理论依据。

当前，大型平台实施的反竞争行为已经成为各国执法机构的监管重点对象，我国数字经济领域的市场结构与美国较为类似，即市场中的平台企业基本上为国内企业，不像欧盟的平台经济多由美国企业把控；但反垄断立法上对于欧盟的学习与参考又占主流。而欧美的执法实践又呈现出非常强烈的差异性，这都与欧美两地的平台经济发展程度不同有着密切的关系。这表明，当前我国更需要从本土产业的发展实际出发，无论是美国判例法的经验，还是欧盟立法的模式，均需要选择性参考，以有效监管和积极引导相结合，选择合适的平台反垄断目标与手段，保障我国平台经济的健康发展。